商标法研究四：是否构成商标侵权，是权利人说了算？还是执法机关说了算？

本文仅代表个人观点。

有执法人员问我，在办理一起商标侵权案件中，商标权利人出具了鉴定书，认定某超市经营的A、B两种商品侵犯了其注册商标专用权，但执法人员有不同意见，认为A侵权、B不构成侵权。执法人员问，行政机关能否否定或部分采纳商标权利人的鉴定意见？

由于商标的真伪鉴别涉及专业知识，辨别判断难度较大，在执法实践中，执法人员一般高度依赖商标权利人的鉴定意见，把是否构成侵权的判定权交给了商标权利人。

这种观点是不正确的，在不少执法人员中存在，所以有必要予以纠正。

一、商标权利人的“鉴定”并不是证据法上的鉴定意见

许安标主编的《行政处罚法释义》第134页中说：“鉴定意见。是指鉴定人受人委托或指派，运用专业知识和科学技术，对行政处罚实施中涉及的专门性事实问题进行鉴别判断并出具的意见。一般来说，鉴定意见应当载明鉴定人和鉴定机构的鉴定资格、鉴定的依据、使用的科技手段，并有鉴定人的签名和鉴定机构的盖章，通过分析获得的鉴定意见应当说明分析过程。”鉴定意见对应总局2号令中的“检测、检验、检疫、鉴定”。

而商标权利人的“鉴定”并不属于证据种类中的鉴定意见，因为总局2号令第30条第2款作了专门规定：“市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别”。

另外，国家知识产权局2020年6月15日印发的《商标侵权判断标准》第36条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任”。

所以，准确地说，商标权利人出具的是辨认鉴别意见。

二、辨认鉴别意见不能单独作为定案依据

商标权利人作为被侵权方，其辨认鉴别意见在证据法的分类中应属“被害人陈述”。《刑事诉讼法》第48条第2款第4项将“被害人陈述”作为单独一类证据，但《行政处罚法》第46条和《行政诉讼法》第33条所规定的八大类证据中都没有“被害人陈述”，所以，在行政法上只能归于“证人证言”的一种。

而且，商标权利人的辨认鉴别意见，作为一种“证人证言”，还是需要补强的证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定：“下列证据不能单独作为定案依据：（二）……与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”。

由于商标权利人和涉嫌侵权人之间存在利害冲突关系，其辨认鉴别意见的证明力并不高，不能单独作为定案依据，所以执法人员不应该过度依赖它办案。

三、执法机关有权对辨认鉴别意见进行审查

《行政处罚法》第46条第2款规定：“证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据”。所有证据，当然包括辨认鉴别意见，执法人员都要进行审查，符合真实性、合法性、关联性的才能作为定案依据，不符合证据三性的不能作为定案依据。

《商标侵权判断标准》第36条也明确规定：“商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性”。

执法实践中，有的商标权利人一般不可能直接派人到全国各地打假，往往会委托当地经销商或律师事务所等代为出具辨认鉴别意见，执法人员除了要审查辨认鉴别意见的真实性，还要审查出具主体是否具有商标权利人的授权委托书。

所以，执法人员要对辨认鉴别意见进行审查，并决定是否采纳辨认鉴别意见。

四、执法人员要征求涉嫌侵权人对辨认鉴别意见是否有异议

《商标侵权判断标准》第36条还规定：“涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳”。

执法人员要将辨认鉴别意见出示给涉嫌侵权人看，并通过询问笔录等方式记录其是否有异议。涉嫌侵权人没有异议的，执法人员可以直接采纳该辨认鉴别意见；涉嫌侵权人有异议的，也不一定就不采纳该辨认鉴别意见，执法人员应结合案件其他证据进行综合研判。

如何综合研判？国家知识产权局保护司负责人就《商标侵权判断标准》出台答记者问时说：“商标权利人作为被侵权人的身份影响了其出具辨认意见的客观性，为弥补上述不足，应适用补强证据规则。辨认意见不能单独作为认定商标侵权的依据，必须和其他涉案证据互相印证，诸如涉案商品来源渠道、价格、涉案人账簿、通讯记录及相关陈述等，形成完整的证据链。同时，辨认意见应听取当事人的意见，若当事人有异议，执法机关应予以调查。根据调查结果，若有相反的证据证明不构成侵权，且证明力较强，执法机关应当采纳。只有在涉案当事人不能提供相反证据推翻辨认意见的情况下，行政执法机关才可将辨认意见作为证据予以采纳。”

可见，未征求涉嫌侵权人意见的辨认鉴别意见，不能作为定案依据。

五、辨认鉴别意见应载明辨认鉴别的具体理由

实践中，有的辨认鉴别意见过于简单，只是说涉嫌侵权人的商品是假冒的侵权产品，未写明辨认鉴别的具体理由，或具体理由不成立，也不能作为定案依据。

市局合并前，老工商办过一个案子，查获了一批涉嫌假冒的梨汁，梨汁厂家出具了辨认意见说是假的，冒用了他的商标和厂名厂址，但是没说明如何辨认的，经执法人员追问，梨汁厂家的工作人员说是通过品尝，根据口感辨认的。这种辨认鉴别意见就没法采信。

2014年7月23日，最高法发布了8个典型案例，其中温州荣盛贸易有限公司诉温州市工商行政管理局鹿城分局工商行政处罚案中，温州市中级人民法院在二审判决中说，贵州茅台酒股份有限公司出具的五份鉴定表只简单记载“包装材料：属假冒；酒质：不是我公司生产的酒”，从而判断：“属假冒”，该所谓鉴定内容过于简单，实难确保结论的准确性和可靠性，法院不予采信。行政证据应在依法收集并经行政机关审核确认可以证明案件事实的情况下，才能作为定案依据。由于对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴别人员应当对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。但本案鹿城工商分局仅以贵州茅台股份有限公司有权鉴定及该公司可以承担相应法律责任为由，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给该公司，法院不予支持。鹿城工商分局对荣盛公司作出的行政处罚决定，主要证据不足。据此，判决撤销原判；撤销被诉处罚决定；责令温州市工商行政管理局鹿城分局于判决生效之日起60日内对本案重新作出处理。

六、辨认鉴别意见涉及商业秘密的，执法机关要履行保密义务

一般情况下，厂家普遍不愿写明辨认鉴别方法，因为可能涉及商业秘密或商品标签、外包装的独特标记等，如果辨认鉴别方法一旦流传出去，反而便利了违法者仿冒，加大了权利人的辨认鉴别难度。

所以，2号令第5条规定：“市场监管部门及参与案件办理的有关人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当依法予以保密”。

执法人员应严格控制辨认鉴别意见的知悉范围，可以在归档立卷时将其存入副卷，防止案卷查阅时泄露相关信息。