 法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白。 如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。 今天，大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改编和解释法律。他们说，这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——“科学的自由寻找”——使审判结果与正义相互和谐。这就是热尼、埃利希、格梅林以及其他一些人的观点。 法院应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。因此，法官手中的权力很大，并且如同一切权力那样容易被滥用；但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前。因为，从长远看来，“除了法官的人格外”，埃利希说，“没有其他东西可以保证实现正义”。 活跃在我们自己的国土上和法律中的问题同样是这些方法的问题，同样是这种法律文字与法律精神之间的反差。 首先，在宪法领域，在我看来，这种自由决定的方法已经成为今天占主导地位的方法。宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义。自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望达到背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释补充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。当年，查士丁尼曾命令禁止对查士丁尼法典编撰者的作品作任何评论，而人们之所以还记得该禁令仅仅是由于这一禁令毫无结果。 |
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