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招投标虽已成为建设市场的主要交易方式，但在现实中，发包人和承包人通过招投标方式签订了中标合同或称“阳合同”外，又签订其他合同或称“阴合同”，已是常见现象。根据《招标投标法》及其他规范性文件，建设工程可分为必须招标项目和非必须招标项目。对于必须招标项目来说，在招标前签订合同明显违法因而无效，对此应无争议；但对于非必须招标项目来说，招标之前签订的合同是否有效，因没有明确规定，导致实践中各方观点不一。本文试对此作一粗浅分析。 案情简介：2015年4月，A公司与B公司签订《ＸＸ施工承包合同》，约定由B公司承建ＸＸ工程，合同暂定总价1000余万元。合同签订后B公司开始进场施工，同年7月，A公司就该项目组织公开招标，后B公司中标，双方签订《某某市建设工程施工合同》并进行了备案，合同总价款近1100余万元。后双方因工程款纠纷诉至法院。审理中，双方对标前签订的《ＸＸ施工承包合同》效力产生了争议。 一审法院认为：《ＸＸ施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定且已实际履行，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自义务；至于中标备案合同即《某某市建设工程施工合同》，仅为双方办理外部备案手续使用，非双方真实意思表示，且签订备案合同系在双方已经实际开始合作并进场施工之后，存在事前串标的“中标无效”法定情形，该合同应为无效。二审法院审理后，维持了一审判决。 示例案情中，具体涉及两个需要考虑、分析的法律问题： 第一个问题是，非必须招标项目，但经过招投标的情况下，标前合同是否适用《招标投标法》第43条即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，或者说违反该条规定是否导致无效。 第二个问题是，对于非必须招标项目，如果招投标无效，那么双方“串通”签订的标前合同是否无效。 示例中，涉案工程为商业项目，根据《招标投标法》第3条、原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条，并不属于必须招投标的项目。但双方愿意采用招投标方式的，是否适用《招标投标法》第43条？对此，司法实践中是存在争议的。 就所举示例的判决，法院认为非必须招标项目签订标前合同并不违反法律的强制性规定，或者说并不适用《招标投标法》第43条规定。即使串标导致中标及中标合同均无效，也不会导致标前合同自身无效。 分析上述观点，是区分标前合同与招投标程序，招标前双方自愿签订合同并开始履行，从时间先后上看，与后续招标程序是两个不同阶段；从客观表现看，双方已经确定并履行标前合同，证明后续招投标只是双方虚假通谋行为。所以，串标仅导致中标和中标签订的合同无效，但在先签订的合同并不因此无效。 考察现实中的既有判决，不同法院对此存在不同认识，笔者将之概括为三种观点：有效说、无效说、效力不确定说。 正如本文所举案例，部分法院持“有效说”的裁判观点，即非必须招标项目中“标前合同”有效。最高法院持此观点的判例如（2020)最高法民申3231号、（2019）最高法民终314号、（2019）最高法民申3724号等案件。 认为标前合同有效的理由主要包括以下三点： 1.标前合同并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依法认定有效。 2.违反《招标投标法》第43条规定的，对必须进行招标的建设项目，依据《招标投标法》第55条认定中标无效，但对非必须进行招标的建设项目，《招标投标法》中并无相应条款规定。可见，《招标投标法》第43条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此认定标前合同有效并无不当。 3.中标或备案合同并非双方真实意思表示，其仅用于备案，双方实际履行的合同为招投标前签订的合同。因此对标前合同效力的肯定实际上也就是对当事人合同自治的肯定。 同时，司法实践中，也有部分法院持“无效说”的观点，认为非必须招标项目“标前合同”无效，其中，最高法院以及江苏、四川、重庆等地高院均曾发布过上述类似审判意见。最高法院认定标前合同无效的相关案例，有（2021）最高法民终425号、（2019）最高法民终1788号、（2019）最高法民申4527号等。 主张标前合同无效的理由主要为： 1.非必须招标项目双方自愿选择招投标，表明愿意接受《招标投标法》的规定，招标人和投标人在招标前不能进行实质性接触，“标前合同”的签订显然属于实质性内容谈判，此举构成恶意串标，违反了《招标投标法》第43条规定，应认定无效。 2.签订标前合同损害了国家、集体或者第三人利益，法律在保障市场自由价值的同时也应该维护正常的交易秩序，监督市场主体的不当行为，因此认定标前合同无效符合法律的公平正义。 不同于以上两种，还有一种意见认为：非必招项目标前合同的效力不能确定，应视具体情况来进行判断，而判断合同效力的关键在于查明双方标前合同的签订与招投标之间是否存在关联关系，如果不存在关联关系，即二者相互独立，则两份合同均有效，中标合同系对标前合同的变更，此时应当以中标合同作为结算依据；而如果两者存在关联性，则两份合同均无效。 这种观点可称之为“效力不确定说”，实际上是在前两种观点基础上又进行了细化，通过考查双方签订标前合同及招投标时的真实意思表示，来认定标前合同是否与招投标密切相关，从而判断标前合同的效力。 笔者结合篇首示例，对上述各观点简析如下： “有效说”忽略了标前合同与招标之间可能存在密切关联且损害其他投标人的违法情形。上述A公司与B公司之间签订标前合同时，如果双方均明知即将进行招投标且同意由B公司中标，则双方属于串通投标，如果仍然认定标前合同有效则意味着招投标制度形同虚设，其他投标人的利益及社会公共利益明显受到了损害。因此这种弄虚作假行为应当给予否定式评价，不应当认定合法有效。 “无效说”则遗漏了签订标前合同可能与招标之间并无关联，其属于完全独立民事行为的情形。A公司与B公司签订标前合同时，如双方并无达成以后仍需通过招投标签署中标合同的一致意思表示，则此时标前合同完全与后来的招标行为无关，由于当时不需要必须招标，因此该合同完全具备生效法律行为要件。而事后的招标程序无论合法与否，均不能溯及既往合同的效力。 “效力不确定说”区分不同情形，通过查明双方当事人的真实意思表示及其客观行为，从而更加准确地判断标前合同与中标合同是否合法有效；因此所谓的不确定也是暂时的，最终也会得出确定性的合同效力。但这种思路避免了“有效说”和“无效说”不区分客观事实以偏盖全的逻辑漏洞，因而显得更加科学合理。 当然，为了得出确定性的标前合同效力，就需要有相应的证据进行支持，比如双方对招标前合同签订背景及招标程序过程的陈述、有相应书证等；否则，仅凭标前合同及中标合同则无法查清双方是否进行过串通投标，从而难以查明标前合同的效力。这也是效力不确定说在实践中存在的不足之处。 综上，本文分析了非必须招标项目中标前合同效力认定的不同观点。笔者认为各观点均有一定利弊，但相对而言，“效力不确定说”更有利于法院查明案件事实真相，对指导司法实务似更有借鉴意义。 |
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