破坏（非法控制）计算机信息系统后，实施盗窃或敲诈勒索，数罪并罚还是择一重？

在破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪这类涉计算机类犯罪案件中，绝大部分当事人实施相关破坏（非法控制）的行为，都有着明确的目的，也就是所谓的犯罪动机。有些是为了劫持流量从而获得非法广告收入，有些是为了非法获取个人数据或隐私信息，还有些是为了窃取财产或敲诈勒索。

通过办理这类案件与解答相关咨询，笔者发现，不同的办案机关对所谓犯罪动机的评价结果是不同的。

多说无益，直接上案例。

案例：犯罪嫌疑人（被告人）利用计算机或木马程序破坏、非法控制别人计算机信息系统，而后进行盗窃或敲诈勒索。

对于这种案件，笔者归纳，办案机关的观点主要有这么以下三种。

 

第一种观点，牵连犯择一重型。

在这类案件中，办案机关认为手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯，而牵连犯应当从一重罪处断。根据案件情节分别对应的量刑档次，犯罪嫌疑人（被告人）往往被单独以破坏（非法控制）计算机信息系统罪或敲诈勒索（盗窃）罪定罪处罚。

典型案例：梁某非法控制计算机信息系统案

案号：（2018）粤1971刑初404号

案情：经审理查明，2017年3月以来，被告人梁某伙同陆某在广东省廉江市永福御景城A3栋2902房通过骗得被害人点击带有木马程序的图片，再由梁某远程控制被害人的电脑实施盗窃游戏内的游戏币。关于被告人梁超的行为是否构成盗窃罪的问题。经查，被告人梁超利用木马程序从而控制他人的计算机实施盗窃，被告人的行为同时构成非法控制计算机信息系统罪、盗窃罪，属于牵连犯，应择一重罪对被告人梁超处罚，故应以非法控制计算机信息系统罪对被告人梁超定罪处罚。

第二种观点，数罪并罚型。

传统刑法理论中，成立牵连犯有三个条件，（1）行为人实施了两个行为；（2）两个行为触犯了两个罪名；（3）两个行为之间具有类型化的牵连关系。

如何判断前后两个行为之间是否具有所谓“类型化的牵连关系”是认定牵连犯的难点。在实践中，判断是否成立牵连犯的权力被交到了公诉人和审判法官手里，也就是所谓的自由裁量权。

部分办案人员认为涉计算机类等犯罪行为与盗窃、敲诈勒索等犯罪行为不构成牵连犯，他们所持观点是：涉计算机类犯罪的实施行为与盗窃、敲诈勒索等传统犯罪实施行为不具有类型化的牵连关系，前后两种行为在司法实践中不具有高度伴随性。所以，犯罪嫌疑人（被告人）同时构成破坏（非法控制）计算机信息系统罪和盗窃（敲诈勒索罪）。

典型案例：杨某非法控制计算机信息系统、盗窃案

案号：（2019）苏0413刑初557号

案情：2019年3月份以来，被告人杨某通过他人购买木马程序，并以将该木马程序与游戏外挂捆绑发布、供他人下载的方式，将木马程序植入他人计算机信息系统，非法控制他人计算机信息系统861台。被告人杨某通过植入他人计算机信息系统的木马程序，获取被害人的支付宝密码等信息，后通过直接用被害人支付宝账号付款购买比特币、游戏币的方式，先后盗窃作案10起，共窃得张某甲等10名被害人人民币92216.29元。被告人杨某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元。

第三种，完全不评价型。

在这些案件中，办案机关在案件起始阶段根据案情对案件定性，然后按部就班往下办理，最后以单一的涉计算机类罪名定罪，比如破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等等。对于犯罪嫌疑人（被告人）后续采取的盗窃、敲诈勒索等行为，不予评价。

典型案例：杨某非法控制计算机信息系统案

案号：(2019)渝0113刑初48号

案情：被告人杨某某邀约被告人张某某、万某，共谋利用“DD0S”控制其他计算机或服务器后，对其他网站或服务器进行流量攻击。三被告共同出资租赁服务器，并从网络上下载攻击软件放在该租赁的服务器上，在网络上购买大量“肉机”(其中至少20台以上处于国内)分批导入上述攻击软件，某某和张某某负责利用控制的计算机或服务器实施攻击，万某负责查看被攻击的网站能否打开。从2017年10月份至2018年3、4月份，杨某某、张某某在巴南区界石镇公租房家中利用其控制的计算机或服务器先后对部分网站实施了“DD0S”攻击，万某则负责与被攻击的网站管理员谈判停止攻击条件。一、被告人杨某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。二、被告人张某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处拘役五个月，并处罚金八千元。三、被告人万某犯非法控制计算机信息系统罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金五千元。

 

司法实践中，此类案件的法律适用情况五花八门，适用哪种情况的都有。那么，最高司法机关对此类案件的态度又是怎样的呢？

 

笔者检索到，最高人民检察院在2017年10月12日所印发的第九批指导性案例对于此类案件定性有着明确态度，具体体现于《检例第35号：曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案》中。

 

在这篇指导案例中，最高人民检察院的观点是：“行为人采用非法手段锁定手机后以解锁为条件，索要钱财，在数额较大或多次敲诈的情况下，其目的行为又构成敲诈勒索罪。在这类犯罪案件中，手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯。牵连犯应当从一重罪处断。破坏计算机信息系统罪后果严重的情况下，法定刑为五年以下有期徒刑或拘役；敲诈勒索罪在数额较大的情况下，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。本案应当以重罪即破坏计算机信息系统罪论处。”

 

从检例第35号可以看出，最高人民检察院对此类案件所持观点与本文文初的第一种观点相同，即牵连犯择一重。

 

但在实践中，遇到此类案件，辩护律师不能仅仅只拿出指导性案例去压办案人员要求其按照牵连犯对案件定性，毕竟，我国不是判例法国家，办案人员死活就是不参照辩护律师提交的指导性案例，咱们也拿他们没办法。辩护律师还是要从案件本身情节出发，结合相关证据、法律与法理，全方位说服办案人员采纳辩护意见。

 

行文至此就要告一段落，今天我们就聊到这里。

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