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蔡博斐 林以燕 福建旭丰律师事务所
《民法典》第568条几乎完全继受《合同法》关于法定抵销权的规定，但囿于民事程序法中未就诉讼中主张抵销方式进行明确规定，对当事人诉讼中能否以抗辩方式行使抵销权、抵销的审查适用标准等问题，实践中依然存在较大争议。尽管《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条明确诉讼程序中可以反诉或抗辩形式行使抵销权，排除诉讼中行使抵销抗辩的程序障碍，但该条亦未涉及抵销抗辩的审查标准等问题。 通过对法定抵销的要件拆解、立法目的探寻，可知《民法典》第568条第一款存有法律漏洞，在2022年第6期《最高人民法院公报》一则案例中，最高法院运用了包括诚实信用原则在内的多种法律漏洞填补方法，平衡不同位阶利益，实现实质正义。 ■ 一、案件事实与法院判决 （一）案件事实 2013年6月23日，本案被告陈琪玲向原告黄明出具《借款借据》。该《借款借据》载明：经核对后确认，截至2013年6月23日累计结欠黄明借款3500万元，月利率3.5％，利息每月22日前支付，借款期限为12个月，如逾期还款，按借款金额的日千分之五支付违约金。黄明同意将主债权的还款期限延至2015年3月23日。 被告福建省丰泉环保集团有公司（以下简称为丰泉公司）、陈泽峰自愿为上述主债权提供连带责任担保，担保范围包括借款本金、利息、逾期还款违约金及出借人为实现债权而支付的费用，借款人和担保人同意承担出借人为实现债权而支付的费用（包括但不限于律师代理费、公证费、诉讼费、差旅费以及实现债权的其他实际费用）。保证期限至主债权“结清本息为止”。 2010年2月2日至2011年10月19日，黄明通过银行转账向被告陈琪玲付款共计1640万元；案外人谢素月，即黄明之配偶向陈琪玲账户转账付款共计5660万元；厦门明晟源投资有限公司通过银行转账向丰泉公司付款共计1700万元。 2013年6月29日至2016年9月11日，陈琪玲分19笔向黄明支付利息，共计1195万元。 根据福建省高级人民法院已生效的（2015）闽民终字第2259号民事判决确认，黄明、谢素月尚有4100万元及相应利息未向案外人吴永忠清偿。该案已进入执行程序，但由于黄明、谢素月无实际可执行之财产，厦门中院终结执行。除前述案件，黄明为其所牵涉的其他多起案件中的被执行人。因黄明无可供执行财产，已被法院纳入失信被执行人名单。 2018年5月22日，即本案一审庭审结束后，吴永忠与陈琪玲签订《债权转让确认书》，约定吴永忠将其对黄明享有的4100万元债权本金及利息转让给陈琪玲，并于同日向黄明、谢素月发送《债权转让通知书》，黄明、谢素月于2018年5月25日收到上述通知书。陈琪玲于2018年8月21日（一审诉讼程序中）主张以其从吴永忠处受让的债权抵销其对黄明的债务。 （二）裁判结果 除案涉主债权具体金额外，一审法院及二审法院均认为，本案争议焦点还包括陈琪玲能否以受让案外人吴永忠的债权抵销本案债务。 针对该争议焦点，一审法院认为黄明对陈琪玲所享有的债权，与陈琪玲通过债权让与取得的案外人对黄明所享有的债权，不属于同一个法律关系，且黄明不同意进行抵销，因此一审法院对陈琪玲的诉讼抵销抗辩不予支持。 针对该争议焦点，二审法院则认为，一审法院以本案的主动债权与被动债权不属于法律关系，且双方未形成抵销合意为由，对诉讼中当事人的抵销主张不予审查存在不当，应当予以纠正。尽管一审法院的判决认定事实或适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，经过对抵销主张进行实体审查纠正瑕疵后，维持了一审判决，即对陈琪玲的损失抵销抗辩不予支持。 二、案例评释 如前所述，本案的争议焦点在于：陈琪玲能否以受让案外人吴永忠的债权抵销本案债务？ 请求权基础的具体适用即表现为以请求权基础规范为大前提T，相应的法律效果为R，待证事实为小前提S所作出的司法三段论。诚如恩吉施所言，“假如某一案件符合该规范的事实构成，那么该案件发生该规范的法律结果。”换言之，如果该待证事实S满足T的要件（S=T），则该案件产生R的法律效果（S→R）。 鉴于诉讼中通过抗辩的方式行使抵销权亦是当事人主张债权的一种方式，本文也将沿用前述逻辑论证方法就本案的焦点问题，即对作为形成权的抵销权进行评析。 （一）对法定抵销权的法律基础规范分析与案件事实涵摄 1.《民法典》第568条第一款的构成要件及功能效果 （1）抵销要件解读。根据第568条第一款的法规范，法定抵销权主要有以下四个构成要件： 第一，双方当事人互负债务。主张抵销的一方当事人享有的债权成为主动债权，而相对人享有的对主张一方当事人的债权为被动债权，即主张抵销一方所欲通过行使抵销权所消灭的债权。［1］一般而言，附有抗辩权的债权不得作为主动债权予以抵销，否则等同于剥夺相对人的抗辩权，但是其可作为被动债权进行抵销，此时可认为抵销人放弃了抗辩权利。［2］ 此外，关于罹于诉讼时效的债权可否作为主动债权予以抵销的问题，则不应当一概而论，韩世远老师认为，“如果在构成抵销适状的时刻，主动债权尚未罹于诉讼时效，则其债权人在诉讼时效期间届满后仍可以主张抵销”。［3］ 针对该问题，最高人民法院亦在2019年第4期（总第270期）的公报案例采纳了相同的裁判观点，“就诉讼时效在先届满的债权而言，其诉讼时效届满之前，对方的债权当已届至履行期；就诉讼时效在后届满的债权而言，其履行期届至之时，对方债权诉讼时效期间尚未届满。在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态……即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。反之，上述时间段若无重合部分，即一方债权的诉讼时效期间届满时对方之债权尚未进入履行期，则在前债权可履行时，对方可以己方债权尚未进入履行期为由抗辩；在后债权可履行时，对方可以己方债权已过诉讼时效期间为由抗辩。如此，则双方债权并未同时处于无上述抗辩之可履行状态。即使在此后抵销权行使之时在后债务已进入履行期，亦难谓满足该条件。”［4］ 第二，债务的标的物种类、品质相同。该规范要件系从抵销公平性的角度出发，基于此，能够提出抵销主张的债权，必须为种类之债，最典型的就是金钱之债。 第三，被动债务即主动债权已到期。如允许未届清偿期的债权作为主动债权提出抵销，效果上显然与提前行使该债权无异，将变相剥夺债务人的期限利益。而相比于原《合同法》第99条规定，本条删除了要求双方债务均已届清偿期的要求，体现了民法典对于意思自治的保护。亦即，如抵销权人自愿放弃期限利益，以期简化债之履行功能的，显然不应设有法律上的障碍。 第四，不属于不可抵销之债务。根据本条规范，并非每一种债务都可以主张抵销，否则不仅有悖于简化债务之履行的功能，又会与债务的本质相背离（如提供特定劳务的债务，未经实际履行，显然无法实现债之目的）。同时，法律特别规定，例如属于《企业破产法》第40条所规定的不得抵销的三种情形等，因出于对其他法利益的倾向性保护，即便是标的物种类品质相同，亦不得抵销。此外，基于私法自治之原则，如各方对于某一债务存在禁止抵销之约定，显然各方均应受此拘束。 （2）符合上述构成要件，即形成抵销适状之法律后果。也即，满足该规范要件所产生的法律效果在于债之消灭，通过行使主动债权，全部或部分地消灭被动债权。易言之，在债务数额较小的将全部消灭，债务额度较大的则仅在对等额度内消灭，剩余部分仍然存续。此外，抵销作为权利的行使方式之一，亦构成权利主张，产生诉讼时效中断或中止之法律效果。 2.本案事实的认定与涵摄 诚如伊藤滋夫教授所言，法院对于主张一方所提出的实体法上的主张或者法律关系作出是否存在的判断，是通过对案件具体事实是否存在的判断来完成的，而这些具体事实则应当于作为裁判规范的民法诸要件，这些民法要件决定了能否产生诸如权利的发生、妨碍、消灭等法律后果。［5］ 换言之，司法三段论的逻辑路径，只有一方所主张的事实符合法律规定的构成要件的要求，才能合乎逻辑地推导出法律效果应该予以适用的结论。 如前所述，本案构成抵销适状应以如下要件事实成立为前提，即黄明与陈琪玲互负债务、双方互付的债务品质种类一致、陈琪玲所主张之债权已届清偿期限、案涉的债务不属于依法或依约不可抵销的。 对此，本文认为：首先黄明对陈琪玲所享有之债权，即本案的主债权，双方均认可该金钱之债的存在，仅对具体金额持有异议，因本文所探讨之内容不涉及该具体金额，关于主债权金额的争议在此便不再赘述；而陈琪玲对黄明享有的金钱之债，系通过受让案外人吴永忠对黄明享有之债权，该债权业经人民法院生效判决所赋予既判力，同时陈琪玲亦通过诉讼抵销抗辩的的方式通知了黄明，也即陈琪玲对黄明亦享有已届清偿期的债权，此外，双方并未对案涉债务可否抵销作出限制性约定。 综上，可以认定黄明与陈琪玲互负债务、双方互付的债务品质种类一致、陈琪玲所主张之债权已届清偿期限、案涉的债务不属于依约不可抵销的，亦未有明确的法律规范禁止抵销。也即，已满足法定抵销权的法律规范要件，但本案是否能产生陈琪玲所主张的抵销适状之法律后果，则还需进一步审视是否存在法律漏洞，并通过对法律漏洞的填补及利益衡量进行调整。 （二）本案的法律漏洞与弥补 1.本案所存在的法律漏洞 诚如卡尔·拉伦所言，法律必然存在着漏洞。［6］法律漏洞可以分为开放漏洞及隐藏漏洞，［7］开放漏洞是指根据立法之目的，需要对特定类型的案件进行调整，但缺乏可适用援引的完整法律规范，实践中通常是采用类推适用的方式予以弥补漏洞；而隐藏漏洞则是指，制定法虽然已经存在相应的规范，但并未考量某些特定情况下的适用问题，导致适用结果与立法目的相悖的法律不圆满之状态，亦即，需要在面对特定问题时，通过目的性限缩等方式创造出欠缺的限制规定，以弥补相应的漏洞。［8］ 如前所述，尽管《民法典》第568条第一款已是相对完整的法律规范，但针对本案所可能涉及的案外人保护、制度利益、诉讼诚信原则等不同利益时，存在着开放漏洞与隐藏漏洞。如机械适用司法三段论，将会放大漏洞所造成的损害，导致在本案中出现非正义的裁判。易言之，在本案中需要就《民法典》第568条第一款运用目的性限缩等方式，否定陈琪玲所主张的抵销适状。 2.对本案裁判漏洞填补路径之评析 本案中，最高人民法院针对陈琪玲所主张之抵销是否构成抵销适状，及本案中所反映的《民法典》568条第1款所存在的隐藏漏洞，确定如下审查标准： （1）抵销权的行使不应损害第三人的合法权益 根据《企业破产法》第40条规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的，不得主张抵销。该制度的主要目的在于，一旦债务人出现资产不足以清偿债务等破产情形时，如债务人的债务人通过受让等方式新取得债权，并据此构成抵销适状而消灭自己的债务，实则将使自己对债务人的债权享有优先受偿之地位，债务人可供执行的到期债权将直接减损，显然有悖于全部债务人公平受偿之原则，必然现实的损害其他债权人之利益。 尽管我国现行立法尚未确立自然人破产制度，但本案中黄明的多个对外债务已为多个生效判决所确认，并进入执行程序，显属资产不足以清偿全部债务，如支持陈琪玲抵销之主张，则产生的法律后果将同《企业破产法》所禁止的抵销情形无异，将直接损害黄明其他债权人的合法权益，因此可以运用类推适用《企业破产法》的相关规定，弥补法律漏洞，即认定本案不构成抵销适状。 （2）诉讼审理程序中的抵销权行使不应与执行程序中的公平原则相冲突 就《民法典》568条第一款的规范文义而言，诉讼抵销抗辩仅需以主动债权及被动债权为边界进行审视，并未就债权涉及到执行程序的情况进行规定。本案中，黄明作为多个执行案件中的被执行人，已无财产可供履行其他债务，而陈琪玲所受让案外人吴永忠的债权，即来自于其中一个已经进入执行程序的债权，该债权亦因黄明无财产可供执行而被迫终止执行。 如源自于案外人吴永忠对黄明所享有的债权，得以在本案中通过诉讼抵销抗辩的方式行使，则意味着吴永忠即便无法通过强制执行程序受偿，亦能通过此种方式，利用本案诉讼程序，变相的优先于其他债权人受偿，与执行中的参与分配制度明显相悖。 因此，最高法院运用目的性限缩的法律解释方法，弥补法律漏洞，认定本案不构成抵销适状。 （3）最后应当根据诚实信用原则确认是否构成抵销适状 面对纷繁复杂的法律难题，利益衡量是一种妥当问题解决工具，最高法院亦是在本案判决说理中强调，“对于债权转让情形下债务人以受让取得的债权主张抵销的，且取得的债权在执行程序中无法实现时，人民法院应当对诉讼抵销抗辩予以审慎的实质审查。”亦即，最高法院将是否有违诚实信用原则，作为本案是否构成抵销适状的审查要点之一，以避免在保护当事人诉讼中以抗辩行使抵销权的情况下，损害第三人的合法权益。 具体到本案，陈琪玲对于黄明作为多起案件的被执行人且无财产可供执行之事实系明知，而陈琪玲在本案一审阶段方才通过债权让与的方式取得债权并在诉讼中主张抵销的行为显属违反诚实信用原则。但最高法院在本案判决中亦指出，如主张抵销的一方能举证证明相对人仍有其他可供执行的财产，通过本案诉讼中的抵销抗辩并不会损害相对人其他案外债权人之利益的，对于此类诉讼抵销抗辩，仍可予以支持。 换言之，法院在参照适用本案裁判观点的时候，不能机械适用，应当综合考察是否违反诚实信用原则，是否足以损害案外人之利益，在个案中做好利益衡量。 此外，本案判决亦明确，应当对当事人提出的抵销请求进行审查。一般情况下，被告在诉讼过程中提出诉讼抵销抗辩在法律上并无不当，为了实现诉讼经济目标及免除个案中当事人另行起诉的诉累，人民法院应当在案件中对被告提出的诉讼抵销抗辩予以审查处理，确定这一抗辩是否成立。法院不应仅以主动债权与被动债权不属于同一法律关系、本诉原告不同意本诉被告的抵销主张为由，对该抵销主张不予审查。 根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》之精神，统一法律适用标准，提升司法公信力，是建设和完善中国特色社会主义法治体系的内在要求。尽管我国并非判例法国家，本案亦非指导性案例，不应一概类推适用，但本案作为《最高人民法院公报》上所刊登的典型案例，亦起到了“准造法”之功能，在面对类型化案件时，可以填补法律规范的空白与漏洞；［9］另根据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》之规定，公报案例作为最高人民法院公布的典型案例，可以辐射各级法院裁判的类似案件，能有效指导审判实践。 ［2］参见崔建远:《合同法》，北京大学出版社2016年版，第314页。 ［3］参见韩世远:《合同法总论》，法律出版社2018年版，第705页。 ［4］参见厦门源昌房地产开发有限公司、海南悦信集团有限公司委托合同纠纷再审民事判决书（2018）最高法民再51号。 ［5］参见[日]伊藤滋夫:《要件事实的基础》，中国人民大学出版社2022年版，第10页。 ［6］参见[德]卡尔·拉伦次:《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第246页。 ［7］参见[德]卡尔·拉伦次:《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第255页。 ［8］参见梁上上:《利益衡量论》，北京大学出版社2021年版，第54页。 林以燕，福建旭丰律师事务所律师，曾在法院、上市公司等不同行业岗位从事法律工作，深耕民商事诉讼仲裁业务，擅长以全局思维提供法律服务以实现客户商业利益。 办庭上的那些案子 读手中的审判研究  |
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