【原】“非营利法人”，姜解《民法典》之八七~九五

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第八十七条　【非营利法人定义】

为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

【理解与评点】

相对于营利法人，非营利法人一须以非营利为目的，二不得向出资人、设立人或会员分配利润。前者系非营利法人的积极标准，后者系消极标准，二者均符合方为非营利法人。非营利法人与营利法人构成中国民法上对法人的基本分类（还有一个没什么标准、无法归入营利或非营利法人的“特别法人”）。是否以营利为目的，则为其主要分类标准（当然还得加上所营利润是否向特定人分配的标准）。准确区分营利与否，首先需明白何谓“营利”。汉语中有两个与此相近之词：盈利与赢利。赢，意为赚，赢利是指赚得了利润。盈，意为充满，多余，盈利即指利润，或者较多的利润。营，意为谋求，营利指谋求利润，但能否赚得利润尚不确定。因此营利法人以谋求利润为目的，倒是很贴切的定义。但非营利法人的概念相对就稍稍有点费解，因为这一概念还得加上不向出资人、设立人或社会等特定人分配利润这一要件。

非营利法人，近似于他国法律上的公益法人。公益法人又根据其如何“益”于他人而分为公益法人与互益法人，向不特定多数人提供服务的社会组织为公益法人，向特定多数人提供服务的社会组织为互益法人，前者以基金会为常见表现，后者以协会、商会等为常见表现。具体到中国，何谓公益，也没有哪部规范性文件直接定义，倒是定义以此为目的的“公益事业”。《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三条规定“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”根据该条规定，凡为社会公共利益的事业，均为公益事业。由此也可以将“公益”一词解释为“社会公共利益”。公益为目的，且从事公益事业，是非营利法人的主要法律特征。

依本条第二款，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。以“公益为目的，且从事公益事业”为标准判断，中国社会中存在大量非营利法人。如大量从事教育、科技、文化、卫生等活动的事业单位，众多非以营利为目的的社会团体法人，以捐助财产为基础的基金会、民办学校、养老院等社会服务机构。非营利法人，并非不能营利，更关键在于所营之利不得向特定人分配。如既营利，又分配，则不属非营利法人，而是营利法人。

第八十八条　【事业单位法人】

具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。

【理解与评点】

中国的事业单位是一个很独特的存在，自中华人民共和国成立后有“事业单位”算起，已有七十年历史。1952年政务院颁布《关于全国各级人民政府、党派、团体所属事业单位的国家工作人员实行公费医疗预防的指示》，第一次使用“事业单位”的名称。1986年《民法通则》将“事业单位法人”列为与企业法人并列的非企业法人。本次修法，民法典虽然不再将其作为法人分类的一种，但仍作为非营利法人的一种予以保留。事实上，民法典将其作为非营利法人中的事业单位法人，仍然留有《民法通则》的许多影子。

《民法典》定义“非营利法人”，但并不定义“事业单位法人”。何谓“事业单位法人”，我们无法从法典中得到答案，自然法典也不会告诉我们什么是“事业单位”。国务院《事业单位登记管理暂行条例》第二条第一款规定“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”依此规定，事业单位主要从事公益类事业。但现实是，中国的事业单位庞大而多样，公益类事业单位仅占其中一部分。按照事业单位改革的相关意见，中国的事业单位分为公益类事业单位、监督管理类事业单位、经营类事业单位三类。其中监督管理类事业单位还基于法律、法律规定，有独立行使某行业管理的行政执法权，甚至还有一定的立法权和司法权，如中国证券监督管理委员会等。对此类事业单位，很难将与民法规定的私法人等同为一类。

事业单位种类繁多，功能不一，很难将其清晰定位。因此对事业单位的法律性质也必然难以界定。民法典讨论事业单位法人能否作为非营利法人时，学术界、实务界有很大争议。批评者认为，事业单位尽管其介于行政机关和企业之间，但其实质上是公权力的产物，其财产、职能、责任均不具有独立性，徒具法人外观而无其实，充其量是公法上的主体，而不应成为私法人。但这些批评意见并未被立法者采纳，事业单位法人不仅换了个位置而留在民法里（事业单位法人在《民法通则》中与企业法人并列存在），还多了一非营利法人的名头。如果具体分析中国事业单位法人的状况，恐怕用“事业单位法人”抽象规定也是迫不得已的选择。

第八十九条　【事业单位法人机构】

事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生。

【理解与评点】

本条本应是规定事业单位法人组织机构的条款，但文中除规定了理事会和法定代表外外，并未规定其他机构。给人感觉本条意犹未尽。而且本条作为民法典的规定，居然还要依照“其他法律、行政法规或法人章程的规定”产生法定代表人，感觉民法典并无应有地位。事实也是如此，事关事业单位法人，法典还真没有中央和国务院的政策规定好使，所以在本条内容十分有限的情形下，为掌握更多有关事业单位的信息、方向，有必要学习中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》中发（2011）5号文（可简称为“事业单位改革意见”）中相关重要内容（虽然时至今日，该文件的完全落实还有相当距离）。5号文颁行后，国务院办公厅发布多个配套文件，其中《关于建立和完善事业单位法人治理结构的意见》切合本文内容，故将该意见中的重要内容摘录如下，供共同学习进步。

第九十条　【社会团体法人】

具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。

【理解与评点】

本条规定的社会团体法人不同于前述的社团法人。社团法人相对财团法人而言，我们经常讲的企业法人或营利法人等均可归入社团法人。而本条规定的社会团体法人是中国民法上的独有“物种”，类似于民法学上的公益法人。根据本条规定，社会团体法人自登记成立时取得法人资格。但也有部分社会团体法人无需登记即可取得社会团体法人资格。

根据国务院《社会团体登记管理条例》第10条规定，成立社会团体法人应当有50个以上的个人会员或30个以上的单位会员。个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。根据该条例及《民法典》本条规定，大部分社会团体法人需要登记，下列团体不需登记：（一）参加中国人民政治协商会议的人民团体；（二）由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；（三）机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体（《社会团体登记管理条例》第三条）。具体而言，下列社会团体享有无需登记的特权。

1.参加中国人民政治协商会议的下列人民团体不进行社团登记：中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国科学技术协会、中华全国归国华侨联合会、中华全国台湾同胞联谊会、中华全国青年联合会、中华全国工商业联合会。

2.经国务院批准免予登记的社会团体有：中国文学艺术界联合会及所属的11个文艺家协会、中国作家协会、中华全国新闻工作者协会、中国人民对外友好协会、中国人民外交学会、中国国际贸易促进会、中国残疾人联合会、宋庆龄基金会、中国法学会、中国红十字总会、中国职工思想政治工作研究会、欧美同学会、黄埔军校同学会、中华职业教育社、中国计划生育协会。

第九十一条　【社会团体法人的章程与机构】

设立社会团体法人应当依法制定法人章程。

社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。

社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

【提示】

1.社会团体法人的章程如同营利法人的章程一样具有“法人宪章”性质和作用。制定社会团体法人章程时须依国务院《社会团体登记管理条例》第十四条规定“社会团体的章程应当包括下列事项：

（一）名称、住所；

（二）宗旨、业务范围和活动地域；

（三）会员资格及其权利、义务；

（四）民主的组织管理制度，执行机构的产生程序；

（五）负责人的条件和产生、罢免的程序；

（六）资产管理和使用的原则；

（七）章程的修改程序；

（八）终止程序和终止后资产的处理；

（九）应当由章程规定的其他事项”。

2.依本条规定，社会团体法人是否设立监督机构是法人意思自治范围内的事项，法律并不强制设立。

第九十二条　【捐助法人资格取得】

具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。

依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定。

【理解与评点】

捐助法人，是传统民法上财团法人的一种。财团法人区别于社团法人最大的特征在于，财团法人是财产的集合，社团法人是人的集合。财团法人并无股东或出资人，其虽由捐助人捐助设立，但捐助人并无社团法人的股东或出资人的权力（权利）。一般而言，也无社团法人消灭时还可取得剩余财产的权利。

本条自另一角度定义了捐助法人的概念，但定义似乎有“循环定义”之嫌——具备法人条件……为捐助法人。文中须具备的“法人条件”得回看本法典第五十七条、五十八条。法人应具备的名称、住所、组织机构、财产（经费）、依法成立缺一不可。相对其他法人，捐助法人应以公益事业为目的，也以公益目的为主要区别。

根据本条规定，中国的捐助法人主要有基金会、社会服务机构和宗教活动场所三种。其中基金会、社会服务机构为捐助法人并无疑义，且已相对规范。唯宗教活动场所为捐助法人的规范和实践问题较多。

捐助法人通常由捐助财产设立，基金会是捐助法人的最典型形式。《民法典》上的“社会服务机构”原先被作为“民办非企业”管理规范，《慈善法》将“民办非企业”更名为“社会服务机构”。社会服务机构是民间力量通过捐助方式举办的各类非营利组织，以自身财产为社会提供公益性的社会服务。基于此，社会服务机构具有民间性、非营利性、自主性的特征。基金会等已有《慈善法》《公益事业捐赠法》等规制，社会服务机构因种类太多太杂而尚无统一的法律规范。

根据当前中国相关规定，宗教活动场所依照不同宗教，分为寺院、宫观、清真寺、教堂等，它不同于宗教团体。宗教活动场所由宗教团体申请设立，但设立后，宗教团体和宗教活动场所并无必然隶属关系，二者可能有教务上的指导关系，但二者相互独立，分别具有独立法律地位。

1994年国务院颁布《宗教活动场所管理条例》后，国家宗教事务局根据此条例制定《宗教活动场所登记办法》（现已失效），规定按当时的《民法通则》进行法人登记，发给法人登记证书。随后全国有两万多处宗教活动场所办理了法人登记。2005年实施的《宗教事务条例》未重申宗教活动场所的法人资格问题，同时将前述《宗教活动场所管理条例》废止。由于《宗教事务条例》未明确宗教活动场所可以取得法人资格，导致目前全国的大部分宗教活动场所未再进行法人登记。宗教活动场所法人地位的缺失，给其参与社会活动带来许多不便，许多民事活动被限制参与，自身权益维护困难重重，尤其是宗教活动场所的许多具体问题找不到明确依据，如门票收入分配、拆迁补偿、签订合同、开设银行账户、不动产登记、机动车登记、诉讼维权等面临不少困难。为解决这些问题，依照本法本条规定赋予其法人资格，应当是解决问题的根本途径。

第九十三条　【捐助法人的章程与机构】

设立捐助法人应当依法制定法人章程。

捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

【理解与评点】

一定意义上，法人章程是法人的核心，无章程则无法人。毫无疑问，捐助法人也应有章程。捐助法人章程根据法人（基金会、社会服务机构、宗教活动场所）不同，内容自然不同。其中《慈善法》第十一条规定了慈善组织章程的必备条款：

（一）名称和住所；

（二）组织形式；

（三）宗旨和活动范围；

（四）财产来源及构成；

（五）决策、执行机构的组成及职责；

（六）内部监督机制；

（七）财产管理使用制度；

（八）项目管理制度；

（九）终止情形及终止后的清算办法；

（十）其他重要事项。

基于慈善组织可以基金会、社会团体、社会服务机构等形式设立，慈善法有关慈善组织章程的规定当然适用于基金会、社会服务机构等捐助法人。疑问在于，宗教活动场所进行法人登记时，其章程当有哪些内容？已废止的《宗教活动场所管理条例》只有区区20条，根本没有规定章程内容。《宗教事务条例》规定了宗教活动场所可以办理法人登记的内容（第23条），但并无章程内容的规定，这给宗教活动场所的法人登记造成空白，当然也给我们律师们带来业务机会——帮助客户制定章程不正是律师非诉讼业务的强项吗？

捐助法人是捐助财产的集合，它并无成员，自然没有权力机构，但为法人事务计，得有相应机构，因此本条二、三款规定捐助法人的决策机构、执行机构、法定代表人和监督机构十分必要。

第九十四条　【捐助人的监督权】

捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。

捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

【理解与提示】

捐助人捐出财产后，即丧失对捐助财产的所有权，但基于捐助行为，其对捐助财产的使用管理有监督权利，该监督权利主要包括查询权和建议权。前者指捐助人能够查询捐助财产的使用管理是否符合捐助目的。后者指捐助人对捐助财产的使用管理有权提出符合捐助目的的意见和建议。基于捐助人的查询权与建议权，依照本条规定，捐助人还享有对捐助法人决定的撤销权。该三项权利，依本条规定，既有途径足以保障捐助人对捐助财产的监督权利，但适用时需要注意：

1.捐助人等申请法院撤销的是捐助法人违反法律、行政法规和法人章程作出的决定。该决定不限于捐助法人的决议。凡捐助法人以任何形式做出的决定，只要违反法律、行政法规和章程规定，均可申请撤销。

2.本条第二款并未明确本款中的“法人章程”是哪一法人的章程。依前后文理解，应当是捐助法人的章程，否则如捐助法人违反其他法人章程（包括捐助人的章程）时，并不损害捐助目的实现，没有必要依照本条规定予以撤销，因此本条中违反的当属“捐助法人”章程才有适用本条的余地。

3.本条第二款并未明确申请撤销程序的具体内容，如管辖法院、撤销诉讼有无除斥期间或诉讼时效等。实体法并未明确的有关诉讼内容，需要依照民事诉讼法的规定处理，但除斥期间或诉讼时效应当由实体法规定。既然《民法典》未特别规定此项撤销权行使的时效问题，应当按照时效的一般规定处理。

4.捐助法人违反法律、行政法规或捐助法人章程而背离了捐助目的，依本条规定可以申请撤销，能否确认无效？本条未做规定。有人认为可以依照本法典第一百五十三条规定确认无效。《民法典》第一百五十三条是针对无效民事法律行为的一般性规定，似乎完全可以适用于本条下捐助法人的违法情形。《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，对照本条并无“违反强制性规定”的内容，依此，捐助法人有违本条只能申请撤销，当其违反强制性规定时可以确认无效。但由于第一百五十三条规定本身的语言逻辑问题，适用时必将产生许多争议。由此本人认为，对捐助法人的违法行为，中国台湾地区的《中华民国民法典》（第64条）规定直接宣告无效，则权利清晰明了，程序简洁高效。

5.捐助法人的决定如被撤销，依本条规定，其与善意相对人间形成的民事法律关系不受影响。如此规定并不意味着捐助法人内对违法决定不承担任何责任。依照《基金会管理条例》第四十三条第一款规定“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的，应当退还非法占用的财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，捐助法人的执行机构或相关成员还得负赔偿责任。

6.依本条规定可以申请撤销捐助法人决定的诉讼主体为捐助人、利害关系人与主管机关。本条中的利害关系人当系捐助法人的利害关系人，捐助人的利害关系人能否依本条规定申请撤销捐助法人的违法决定？如允许捐助人的利害关系人申请撤销，则撤销捐助法人相应决定后对捐助人的利害关系人并无事实上的利益增损影响，因此本人理解此处的“利害关系人”仅指捐助法人的利害关系人。此处的另一问题可能是，捐助法人的利害关系人究指哪些人？学理上有人将其解释为捐助财产的受益人和捐助人的继承人。

另外，由于中国对捐助法人的管制现实，每个捐助法人有不同的主管部门，因此该主管机关得依实际情况确定。依本条第2款，捐助人、利害关系人、主管机关均有权申请撤销，如本条规定的三种主体均不申请撤销时，法律视捐助法人的决定合法有效。

第九十五条　【非营利法人终止时剩余财产处置】

为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。

【理解与评点】

学理上，将以公益为目的的非营利法人称为公益法人，相对应，不以公益为目的的非营利法人即为私益法人。公益法人即为公益为目的而设立，其设立人或出资人设立时即有将该法人所有财产用于公益事业，而不自该公益法人取得利润等为目标，因此遵从公益法人设立时的“初心”将该公益法人的全部财产用于公益当然符合公益法人设立的初衷和真正意思。进而言之，该公益法人消灭时，不向公益法人的设立人或出资人或会员分配剩余财产也符合公益法人设立时的初衷和真正意思。反向思考，公益法人消灭时，如向其设立人或出资人分配剩余财产，不但有违设立公益法人的初衷，而且可能给许多人以可趁之机，使他们以公益为名而行营利之实的“欺瞒目的”得以实现。由此，世界大部分国家（无论成文法国家如德国、法国，或判例法国家如美国）均有类似于中国《民法典》本条的规定。

法律既规定公益法人消灭时其剩余财产不向出资人或设立人或会员等分配，势必得考虑其剩余财产如何处置的现实问题。一为满足公益法人设立目的或宗旨，二为继续发挥拟消灭公益法人剩余财产的价值效用，各国均以“近似原则”处理剩余财产，即如本条规定，首先按照公益法人章程规定或者由其权力机构决议用于公益目的；无法按照法人章程规定或者权力机构决议处理的，由主管机关主持将剩余财产转给宗旨相同或者相近的法人。基于公益法人与私益法人在是否有“公益目的”上存在根本区别，因此这一处理剩余财产的“近似原则”仅适用于公益法人而不适用于私益法人。在私益法人，其消灭时完全可以将其剩余财产分配给设立人或出资人等。

本条规定语义明白，实践中适用不存太多问题，唯有以下问题需要进一步规定或讨论：本条第一段规定“不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产” 为禁止性规范，如公益法人的设立人或出资人或会员违反本条规定而将剩余财产进行分配，当负法律责任并无疑问，疑问在于何人向取得剩余财产的主体或主持剩余财产分配的主体主张民事责任？即该诉讼的原告为何人？被告又为何人？诉讼请求如何确定——应当请求返还财产或应赔偿损失？该请求权基础为何（不当得利抑或侵权行为）？

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