文仅供交流学习 ,版权归属原作者，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，我们将立即删除。 作者简介：朱芒，上海交通大学法学院教授，博士生导师。《行政法论丛》（第28卷）执行主编。 从我国行政法律制度发展的角度看，1989年4月4日具有里程碑的意义。第七届全国人民代表大会第二次会议于该日通过《行政诉讼法》，提出“具体行政行为”概念（第2条），规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”（第5条），开启了我国司法审查制度的起点。自此开始，“行政行为”概念成为行政法律制度中的核心概念。 如今，无论是我国现行法律制度之中，还是行政法学的主要教科书中，“行政行为”一词无疑是居于相应体系最中心位置，是具有最重要价值的概念。与此同时，无论是法学界还是法律实务界，围绕“行政行为”的内容究竟是什么或者应该如何构成，始终争议不断，观点难成一致。 “行政行为”概念的内容究竟是什么，其被定义的角度和方式究竟如何选取，诸如此类的问题需要行政法学界做一整理，为进一步探讨铺垫基础。为此，本刊组织了这一特集，邀请了相关学者和法律实务工作者参与讨论，撰写专文，展示各自的思考路径。 本特集由以下论文组成。 1．章剑生：《中国行政法中行政行为概念形成史简考》，着眼于我国“行政行为”概念的形成及变化的历史过程。 2．耿宝建、殷勤：《行政行为作为行政诉讼受案标准的困境与解决之道》，从实务工作者的视角，讨论“行政行为”概念在法律适用中与概念解释相关的各种因素。 3．凌维慈：《给付行政中的行政行为》，分析了秩序行政之外，给付行政在行政诉讼法律领域中对“行政行为”概念构成的影响。 4．赵宏：《行政行为在德国法中的思想溯源、争议问题与新近发展》，着重从德国公法学术史中追溯“行政行为”概念的流变及其对相关制度的影响。 5．张东阳：《德国法上的行政行为概念及其多样性问题研究》，多角度介绍和分析“行政行为”概念在德国法律适用中的各种解释方向及其变化。 6．［日］柳濑良幹：《行政行为》。译者王天华认为，在日本法学史中，这篇论文是了解日本行政法学中“行政行为”概念的关键文献。 7．周作彩：《行政行为概念在当今日本行政法学中的地位》，以在日本行政法学界一线研究者的立场，分析“行政行为”概念在现今行政法学中定位、变迁及其相关因素。 以上七篇文章中，之所以选取了德国与日本法方面的研究成果，是因为一般认为，我国“行政行为”概念在形成过程中，尤其是学理方面的积累和发展过程中，受到了同为大陆法系国家相同法律概念或法学概念的影响。确实，这是一个非常值得深挖的研究方向。“行政行为”概念非属我国自产，从比较法和继受关系紧密的角度看，德日的确是值得了解的制度。但从深层而言，法律或学说的继受肯定不仅仅停留在形式层面，更深的，内在部分的形成机制也同样值得关注。其中，英美法对我国“行政行为”概念的内容定型存在着怎样的影响，同样值得在学术脉络上溯源挖掘。但是，由于脱离了文字形式方面的考证关联，研究难度肯定要大于对德日的研究。因此，本特集的内容，也是为今后在这方面的进一步深入探讨，建筑一个起步台阶。 如本文开头部分所言，在有关“行政行为”的讨论中，由于研究者的视角和逻辑起点的不同，对于该概念的定义及其方法也会呈现众说纷纭的局面。由于《行政诉讼法》明文规定了法定的“行政行为”概念，因而对该概念的定义方式，即法解释的框架便成为首先应予关注的事项。 一般而言，在理解实定法上成文的法律概念的内容构成时，可以从这样一个框架去观察。这就是，在需要确定那些法规范上的概念的内容是什么时，存在着一个对应的解释理论或方法，两者之间构成“工具一对象”框架关系。 在“工具一对象”框架之中，当在进行法律解释时，该框架中的两端中的一端是作为解释对象的法律概念，另一端是解释的理论，其由相应概念组成。解释理论中的概念是作为解释工具的法学概念，针对作为解释对象的法律概念，从法学的学理上予以分析，明确其内容的工具概念。这样，在实定法的适用过程中，总能够观察到在“工具一对象”框架中至少存在两个概念，以及这两个概念之间的互动关系。 从制定法的角度看，由于1989年的《行政诉讼法》第5条明文设定“具体行政行为”为司法审查的对象，即该法律所设定的“具体行政行为”具有可诉性的特征，行政机关作出的活动中，只有“具体行政行为”才有可能进入司法审查的范围之内，因此，“具体行政行为”应该如何构成就成为需要解释的概念内容，即“具体行政行为”就成为法律解释的对象概念。与此对应，为了判断各种行政活动中哪些具有可诉性，法学理论需要在“工具一对象”框架中解释工具一端的建立起相应的分析方法，以此能确定“具体行政行为”应该具有怎样的构成要件等方面内容。 与此同时，如果拘泥于汉语的构词法，那么“具体行政行为”一词属于偏正结构的名词，即该名词是由“具体”和“行政行为”两个词汇组成了“具体（的）行政行为”一词。这样，与此相对应，自然就存在着“抽象（的）行政行为＂一词。在这样的学术认识前提上，很多教科书设置了作为这两个概念的上位概念“行政行为”。 在这样的概念认识范围中，《行政诉讼法》中明文规定的“具体行政行为”以及该词中内含的“行政行为”显然属于被解释的对象概念，是法律概念。但是，“抽象行政行为”则并不是《行政诉讼法》中规定的概念，而是由上述两个上下位概念的关系中推导出来的概念，并不属于适用对象。因此，“抽象行政行为”不在作为解释对象概念的范围之内，其在法律适用中的定位以及作用需要另外认定。 由于《行政诉讼法》在适用于案件中时，需要确定的是被诉的行政活动是否属于“具体行政行为”，因此，在这个语境中，判断者在使用“抽象行政行为”概念时，该概念无论被精确定义到什么程度，其目的都是为了判断或解释“具体行政行为”。或者说无论如何定义“抽象行政行为”，在“工具一对象”的框架中，其实还是在解释什么是“具体行政行为”。只不过与直接判断什么是“具体行政行为”不同的是，判断者通过主张某项行政活动属于“抽象行政行为”，从而将其排除出“具体行政行为”范围而已，或者反之。因此，所谓“抽象行政行为”概念是作为解释什么是实定法上的“具体行政行为”的解释工具概念之一。 从上述的概念使用情景可以看出，“抽象行政行为”并非由实定法设定，因而其并不是一个法律概念，而是在适用《行政诉讼法》时解释法律概念“具体行政行为”时使用的法学概念，所起的是解释工具的作用。简而言之，“具体行政行为”是法律概念，“抽象行政行为”是法学概念。如果进一步观察还可以发现，当“具体行政行为”概念的构词法被认为是偏正结构概念时，在此前提下，被“具体”限定的“行政行为”自然还是法律概念，属于被解释对象。而与此相对，作为法学概念的“抽象行政行为”，被“抽象”所限定的“行政行为”则属于法学概念，其构成“抽象行政行为”概念的基底。因此，这里就形成了较为难辨的概念使用场景。在“工具一对象”框架中，以同一个文字形式显现出来的概念在功能上处于对应的两端，即存在着两种“行政行为”—作为被解释对象的法律概念“行政行为”与作为解释工具的法学概念“行政行为”。这意味着形成上都被称之为“行政行为”的，其实并非是同一个概念。 2014年《行政诉讼法》经修订，旧法的第5条成为新法中的第6条，其规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”。新旧两法相比较，该条不同之处仅仅是旧法中的“具体行政行为”改为新法中的“行政行为”。 法律条款的文字修改，首先延续着法解释方面相同的问题。作为解释对象的法律概念是新法规定的“行政行为”，而对此进行解释时使用的工具概念即法学概念在文字形式上也是“行政行为”。这样，在“工具一对象”的框架中，会出现用“行政行为”作为工具去解释“行政行为”的现象。如果进行解释作业时不能清晰地确定相应“行政行为”概念究竟居于“工具一对象”框架中的哪一端，那么，概念的使用者会用作为解释对象的“行政行为”概念为解释工具去分析概念自身，由此造成了在概念研究方面逻辑上的循环论证。近年来一些行政法学教科书另辟途径，创立“行政决定”等等的概念而淡化乃至取代“行政行为”概念，或许是从形式上开始尝试着区分法学概念与法律概念，或者解释工具概念与解释对象概念。 其次引出的第二个问题是，如果旧法“具体行政行为”属于偏正结构的词汇，那么，当新法中“行政行为”不受“具体”所限定时，“行政行为”中理应包含了被旧法排除了的“抽象”的“行政行为”，即完全可能会得出新法扩大了旧法的适用范围的结论。事实上，无论是实务界还是学术界中，都存在着这种“扩大说”观点。从构词法上进行这种阐述当然是一种解释路径，但是，在“工具一对象”的框架中，纯粹语文词汇的形式性解读则会造成法律解释完全脱离实定法的整个体系和目的，而仅仅拘泥于个别词汇的结构形式的结局。 如果着眼于“工具一对象”框架本身，那么在法律解释中，无论作为工具的概念和作为对象的概念在形式上采用什么样的用语，都不会改变在该框架中的功能。实定法上采用什么词汇，这在立法时受制于当时的立法目的等制度环境，或许具有一定的偶然性，因此，对对象概念进行解释时，当然不能受制于该概念在文字上的形式表现。 简单而言，“工具一对象”框架中，表现对象的概念在形式上并不必然非要采用特定的概念。《行政诉讼法》当初立法时如果没有采用“具体行政行为”或者“行政行为”，而是采用了诸如“行政处理行为”、“行政措施”等等概念，那么，作为法解释工具仍要必须去解决究竟哪些行政活动能够，以及以什么标准纳入这些相应概念。由此可见，被解释的对象究竟是什么的问题，关键并不在于其外在的文字形式表现，而应将其作为一个待解的“X”对待。在这种解释“X”框架中，一切取决于作为解释工具的理论体系及其法学概念如何运用，因而即使实定法规定中用“行政行为”取代了“具体行政行为”，新法的“行政行为”是否容纳或者依然排斥“抽象行政行为”概念，乃至“行政行为”的“具体”之外是否只能存在着与其对称的“抽象”特征等问题，均不会存在理所当然的结论。 在这样的认识前提下，以“工具一对象”框架中去观察其他一些国家或地区的实定法与法学的关系，也可以看到一些相同的现象。 例如，在德国，迈耶在《德国行政法》中建立起“行政行为（Verwaltungsakt）”这一法学概念，以此从纷繁复杂的行政活动之中，抽象出能够统一将法律规定单方面具体适用的活动统一归纳出来，从而接受法治国家下法律的拘束，并接受独立法官的审查。从历史的过程来看，德国自1895年“行政行为”概念诞生以来，一直是以法学概念的属性发挥着统合实定法上许可等等各类行政活动在法学上的共性，尽管这些行政活动在法规范形式上表现各异。1960年的《行政法院法》和1976年的《行政程序法》明文规定了“行政行为”（Verwaltungsakt）概念，由此开始该概念也成为制定法上的法律概念。因此，在现今的德国，行政行为概念既作为法学概念而继续原来学理上的统合作用，又同时作为法律概念而成为被解释的对象。 在日本，“行政行为”（日文汉字与中文相同）一直属于法学概念，其源头也是继受自迈耶的“行政行为”（Verwaltungsakt）概念。与此相应的法律概念，则是《行政事件诉讼法》规定的“行政处分”概念。从比较法的角度看，日本法上的这个“行政处分”概念，才是对应于我国《行政诉讼法》上的（旧法）“具体行政行为”或（新法）“行政行为”概念。 总之，当开始讨论法律概念或法学概念时，首先需要的是明确判断和分析的框架，以及相关概念在相应框架中的定位。 1.理论概念 “行政行为”概念在作为法学概念时，在上述“工具一对象”框架中居于“工具”端，起着解释法律概念的作用。当然，法学自身是个独立的理论体系，法解释只是法学概念所能起作用的一个方面，属于针对实定法规范适用的场合所表现出的功能。法学概念是随着法学理论体系的发展而逐步产生发展而成，因此法学概念并不都依附于“工具一对象”框架，并非都属于解释工具概念。德国“行政行为”（Verwaltungsakt）概念的内容与历史就显现了法学概念的特性。 从历史的过程来看，“行政行为”作为法学概念，并非开始于1989年《行政诉讼法》的颁布。早在《行政诉讼法》颁布之前，至少在上世纪八十年代前期开始，“行政行为”概念就陆陆续续出现在行政法学的论文和教科书中了。由于当时在我国并没有相应的实定法，因此，这时的概念自然也就不具备作为法解释工具的功能。 从学术与制度发展的源流来看，早期的“行政行为”概念表现为当时的行政法学思想内容的一种范畴，在法学思想内容创建和学术体系建构层面上发挥着作用。在《行政诉讼法》颁布之后，这种学术层面的法学概念，一方面沿着原有的路线，继续巩固或拓展着法学学术领域中的根基，其最主要的表现是在行政法学教科书中，从一般的法理层面统合各种行政活动和相应的实定法规范，建构起整体性和系统化的学术体系。当然，这其实也表现为一种概念的工具性，只是其所面对的是学术体系。 另一方面，这类“行政行为”概念中的一部分，由于需要针对《行政诉讼法》中实定法概念“具体行政行为”或“行政行为”表述主张，因而在功能上转为法解释工具概念。可以说，作为法解释工具概念的“行政行为”，最早应该是起步于此时间点。 但是需要注意的是，直接针对实定法上“具体行政行为”或“行政行为”概念进行表述的理论性主张中，有相当一部分持批判性或者否定性，例如认为《行政诉讼法》不应该只规定“具体行政行为”为接受司法审查的对象，还应该扩展至“抽象行政行为”等等。这些主张在表述思想性论述的同时，指出实定法上概念的不足和今后概念内容应该开拓的方向。如着眼于概念的这一功能，那么可以看出，在单纯法学理论方面的表述之外，这类“行政行为”概念的目标还定位于立法层面，具有法政策的作用。回顾《行政诉讼法》自1989年以来的历史，这类概念表述的成果往往较大量地出现在法律颁布以及法律修改的前后时期。 2．扩张的概念 值得关注到的是，作为解释对象的法律概念“具体行政行为”或“行政行为”并非只是作为一个由文字形式表现于外的词汇，孤立地接受学理的解释。“具体行政行为”或“行政行为”由《行政诉讼法》所规定，其内容自然应该在该法律整体构建的规范体系中去予以理解。因此，在法律解释过程中，解释工具概念本身也并非可以任由学术自由架构，其也同样受制于与被解释的对象概念所处的制度环境因素。因为对象概念存在于相应的实体法之中，而相应的实体法又整体对相应的社会发生作用，因此，法解释的时候，在确定被解释的对象概念的内容时，同时需要将这些要素考虑于其中。 这种现象可以在相关实例中予以展现。例如，无论旧法还是新法，在列举的受案范围的事项中，都设置了属于给付行政的内容。其中旧法规定了“抚恤金”（第11条第1款第6项），新法进一步扩展至“最低生活保障待遇或者社会保险待遇”（第12条第1款第10项）。 源自迈耶的“行政行为”的概念构成中，并不包含福利行政或社会保障行政的内容，因此，作为法学概念的“行政行为”高度抽象于秩序行政。但“抚恤金”“社会保障待遇”“社会保险待遇”等概念则明显属于社会给付行政领域。而在《行政诉讼法》中，所谓“受案范围”就是法律明示规定的可诉“行政行为”。在这样的制度规定前提下，《行政诉讼法》所规定的“行政行为”概念的外延，显然已经溢出了秩序行政的范围。如果作为解释工具的法学概念“行政行为”是自觉或不自觉地定位在迈耶思想的延长线上的，那么，就会在秩序行政领域之外，潜在地形成一个适用于社会给付领域解释作用的具有逻辑自洽性的“行政行为”概念。 再如，实务界经常会在意“解决行政争议”以及“保护合法权益”等目的要求在确定“行政行为”属性时的作用。例如，是否需要在“工具一对象”框架的工具端构成之中纳入“解决行政争议”的目的要求，由此来确定可被诉的“行政行为”。当然，第1条目的条款中规定的“解决行政争议”本身也是一个需要被解释的法律概念。 同样面临概念扩张的情况是，在面对极为复杂的现代行政法律问题，如多阶段行为、城市规划等等行政活动时，相应行政活动是否可诉，也同样需要通过“工具一对象”中的工具理论去充分扩展作为对象法律概念“行政行为”的容纳程度。一旦“行政行为”概念在实定法的可解释范围之内被扩张到极限而仍无法容纳司法审查新的需要，那么，有必要接受司法审查的行政活动便会溢出“行政行为”的范围，广泛至其他种类的行政活动的种类之中。这时，则需要设置新的概念，以完成新的解释工具概念与被解释对象概念之间的框架关系。例如，新法设定的司法审查对象中出现的“规范性文件”概念，以及域外如德国行政诉讼法律制度中成为司法审查对象的“规划”概念。 最明显的事例是“行政协议”概念对“行政行为”的影响。2014年新法在“受案范围”内增加了“行政协议”（第12条第1款第11项）内容。由于第12条所列事项均属于可诉行政活动“行政行为”的外延，且从该项内容的形式表述看，被诉的是对行政协议作出的某种行为而不是“协议”本身。但从立法意图以及最高法院对该项的司法解释来看，“行政协议”中涉及意思表示的内容也纳入了司法审查范围，即“协议”本身也成为了“行政行为”。这样的变化，在解释包含了该“行政协议”的“行政行为”法律概念时，须将对应的解释工具概念分化为两大类，一是原本范围内的（单方面意思表示的）“行政行为”，二是（双方意思表示的）合同。顺便想指出的是，德国《联邦行政程序法》中，“行政行为”与“行政合同”是并列的两个法律概念。 如需引用，请以法律出版社出版的纸质版本为准。 行政法报 |
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