一文读懂互联网广告新规

导读

国家市场监督管理总局（下简称“市监总局”）于2023年3月24日正式对外发布《互联网广告管理办法》（以下简称“《管理办法》”）。其是在2016年9月1日实施的我国首部专门用于规范互联网广告的部门规章——《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）基础上，结合近年来互联网广告的不断变化，及当前互联网广告新型业态，根据《广告法》《电子商务法》等现行法律法规全面梳理修订，从《暂行办法》正式升级为《管理办法》，于5月1日实施。

《管理办法》在明确提出互联网广告应当满足坚持正确导向、健康表现形式、符合社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求基础上，相较《暂行办法》而言，做出诸多调整：进一步强化了互联网广告中各相关主体的责任，如要求广告经营者、发布者的广告档案保存时间不得少于三年，且算法推荐规则计入广告档案，互联网信息服务者应当配合广告监测、协助调查、提供统计数据等；厘清了互联网广告发布者核对广告内容的边界；强调了医疗、三品一械、农兽药广审内容不得修改；优化开屏及弹窗广告一键关闭、禁止以欺诈及误导性描述诱导点击等要求；针对当前互联网广告发展新情况和新业态，明确将以体验分享、消费评测等形式宣传并附加购物链接的行为定性为广告、应当标注“广告”标识；对直播带货法律属性及各方主体归责逻辑提出指导；结合当前互联网广告经营模式，删除了“程序化广告三条”；增加了搜索政务服务网站不得出现竞价广告等规定。

《管理办法》充分总结了《暂行办法》的实施经验，并对互联网广告发展新阶段所提出的新问题予以回应，在保护互联网消费者合法权益、进一步规范并促进互联网广告生态健康发展、指导互联网广告从业者合规实践等层面具有重要的积极意义。

这里我们研究总结了《管理办法》的重点内容，期待广泛交流探讨。

一、明晰互联网广告行为主体权责范围

《管理办法》第十三条、第十四条、第十六条通过列举的方式进一步明晰互联网广告活动中各行为主体权责范围，具体如下：

1、广告主对互联网广告内容真实性负责

互联网广告的目的是在于向用户宣传、推广广告主的商品或服务并促进销售，因广告主属于互联网广告活动的发起者及第一责任主体，所以《管理办法》第十三条在《广告法》的基础上重申“广告主应当对互联网广告内容的真实性负责”，并进一步明确广告主通过自有媒体（网站、应用程序、公众号等）及委托广告经营者、广告发布者发布互联网广告所应遵循的义务。其中，如广告主通过自有媒体发布广告，其属于广告主、广告发布者身份竞合，除应保证广告内容真实合法外，还应自行建立广告档案并及时更新，且需保存不少于三年；如其委托他人发布互联网广告，应保证广告内容真实、合法，并应当在修改广告内容时，以书面或者其他可以被确认的形式，通知广告经营者和广告发布者，禁止出现擅自修改、恶意替换落地页内容等情况。

2、广告经营者、发布者需保存广告发布档案并配合市场监管部门的广告行业调查

广告经营者、发布者作为互联网广告发布活动的重要参与方，以通过对广告内容的设计、制作、经营、发布来实现广告主的广告宣传目的。《管理办法》在《广告法》《暂行办法》的基础上，进一步明确了对广告经营者、发布者的相关要求，要求利用算法推荐等方式发布互联网广告时，应当将算法推荐服务相关规则、广告投放记录记入广告档案，且广告发布档案的最低保存期限不少于三年。另外要求广告经营者、发布者配合市场监管部门开展的广告行业调查，并及时提供真实、准确、完整的资料。

3、互联网信息服务提供者应采取措施防范、制止违法广告

互联网信息服务提供者和广告发布者的概念，在日常的广告活动中容易造成混淆，但实际上两者之间有着本质的区别：广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织，其通过提供“发布”服务，参与广告经营并据此盈利；而互联网信息服务提供者是为广告活动提供消息通道、信息存储等技术服务的主体，并不参与互联网广告的设计、制作、发布等互联网广告经营活动，甚至不知晓是否有主体利用其技术服务开展了广告经营活动。

《广告法》《暂行办法》规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者消息通道等发布的违法广告，应当予以制止。《管理办法》在上述基础上进一步强化了互联网信息服务提供者的义务，即需要其通过采取措施防范、制止其平台中的违法广告，并应当记录、保存利用其平台的信息服务发布广告的用户真实身份信息（不少于三年）；对利用其平台的信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的需及时处理并保留记录；建立有效投诉处理机制，及时受理和处置投诉举报；不得阻挠、妨碍市场监管部门开展的广告监测；协助配合市场监管部门违法广告调查，采取技术手段保存违法广告证据、提供广告发布者的真实身份信息、广告修改记录及相关商品或者服务的交易信息等；对发布违法广告的用户进行警示、暂停或者终止服务。

二、强化“特殊品类广告”的消费者保护要求

1、优化广审要求

“对须经审查的互联网广告，应当严格按照审查通过的内容发布，不得剪辑、拼接、修改，已经审查通过的广告内容需要改动的，应当重新申请广告审查。”《管理办法》第七条第二款的上述规定与《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二十条一致，并将该要求推广至同样需要前置广告审查的与消费者生命健康、重大财产息息相关的医疗及农兽药广告，为进一步提升消费者保护作出贡献。

2、细化变相发布广告认定标准

通过“介绍健康、养生知识”等方式变相发布医疗、三品一械广告的，易让消费者误将广告内容理解为官方、权威指导，进而产生错误的交易判断，给消费者的生命健康带来危害。近年来，介绍健康、养生知识的形式，在互联网广告领域产生多种变化，进一步明确哪些形式属于变相发布特殊品类广告的需求，愈发凸显。《管理办法》第八条第二款规定：“介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”该条款在认可健康、养生科普信息存在的合理性的基础上，明确将附带展示交易信息、交易渠道内容的行为界定为变相发布广告，对于行政执法、市场主体合规具有实践指导意义。

三、重视提升消费者网络体验

1、扩展一键关闭范围并细化要求

互联网服务是典型的双边市场服务，互联网服务的提供者需要通过广告等经营方式获得收益，才可支持其开发、运营免费的网络服务，为消费者提供更多的服务选择。但是，上述经济发展的追求应与消费者权益保护相平衡。对于互联网广告产业而言，经营主体发布广告的商业自由与消费者不受打扰地使用互联网免费服务之间的边界厘定，是互联网广告法律规制不可忽视的一环，而广告关闭要求则是其中规范无序无尽的互联网广告的相关举措的重中之重。《管理办法》通过第十条的规定对此作出积极回应：“启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款（弹窗广告一键关闭）规定。”本次《管理办法》在《广告法》规制的“弹出等形式”基础上新增了“开屏广告”这一广告形态，要求开屏广告也应当设置一键关闭，是基于《广告法》第四十四条“不得影响用户正常使用网络”之规制目标、基本原则的基础上做出的合理扩展，对于提升消费者网络服务体验具有重要意义。此外，《管理办法》第十条通过列举的形式对开屏、弹窗广告未提供一键关闭的情形作出了细化规定，如没有关闭标志或计时结束才能关闭，标志虚假、不可清晰识别或难以定位，为广告关闭设置障碍，关闭广告须经两次以上点击，在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络等，明确了对“一键关闭”合规理解的实操性。

2、补充欺骗、误导用户点击、浏览广告的行为类型

诱导、误导用户点击广告的行为，对消费者正常使用互联网服务的体验带来极大困扰，甚至有些时候会危害消费者的财产安全。此前《暂行办法》第八条第二款已规定“不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容”，《管理办法》在此基础上，对相关行为进行补充——虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示；虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志；虚假的奖励承诺。

3、新增竞价排名广告要求，“同意/拒绝”场景

竞价排名广告行为类型作为主流的互联网广告形态之一，是消费者获取更丰富的商业资讯的重要渠道，也是活跃互联网广告市场的重要力量。《管理办法》第十七条通过合理限缩，明确政务信息和商业广告之间的内容获取。此外，为进一步保护消费者安宁权、生命健康权，《管理办法》对于需要消费者事先同意、请求或明示拒绝否则不可发布互联网广告的范围进行规定，即交通工具、导航设备、智能家电等。客观上，即使消费者主动请求广告，互联网广告经营主体在交通工具、导航设备上发布广告时，亦应合理克制，避免广告内容影响安全驾驶、危害消费者生命健康。

四、首提链接广告核对义务，厘清发布者义务边界

《管理办法》第十八条规定：“发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。”该条规定一方面首次明确提出了广告发布者应当对落地页承担一定审核义务，严格打击利用落地页跳转发布违法广告的行为，另一方面对核对义务的范围进行了合理限定——一跳落地页、落地页中和与前端广告相关的广告内容，避免将广告发布者的审核义务无限扩大，理性衡平了广告发布者的合规义务与合规能力。

该条款的出台，直面落地页广告监管执法困境，不仅一锤定音地回应了困扰业界的互联网广告落地页审核责任边界的问题，而且也张本继末地明确了广告发布者的义务范围，在合理把脉广告发布者义务履行能力的基础上平衡了广告发布者的技术创新发展驱动力与消费者保护、社会责任，有助于互联网广告产业的长远发展。

五、明确附加购物链接的种草、评测等内容属于商业广告

商业广告界定难题由来已久，随着长期的法律实践及消费者经验累积，传统广告领域的广告界定问题争议较小，但在互联网广告领域中，基于发布内容的复杂化、发布形式的创新性、交易模式的变革性等原因，商业广告界定愈发模糊。近年来，通过使用经验分享、使用方式演示等“软文、软视频”方式推销商品或服务的行为活跃于互联网媒体上，此类行为是否构成商业广告、发布者应承担何种法律义务，未有明确定论。《管理办法》第九条第三款规定：“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明'广告’”。该条款为软广界定问题提供解决思路。

根据上述规定，以文章、图片、音视频等方式发布的知识介绍、体验分享、消费测评等内容（下统称为“软文”）推销商品或服务时，同时在附加购物链接等购买方式的情况下明确构成广告，该条款对进一步厘清哪些软文可能被认定为广告有重要价值。此外，明确“广告”标明的义务主体为广告发布者。

六、直播带货或被定性为广告

《办法》第十九条第一款规定：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。” 承袭了2021年发布并实施的《网络直播营销管理办法（试行）》中关于网络直播营销活动的规范路径，肯定了“通过互联网直播方式推销商品或者服务”行为（简称“直播带货”）可能构成商业广告。

第十九条对直播带货中的不同角色做了区分，并根据这些角色所处的法律关系，定义了他们在广告法层面的法律责任，背后主要的规则逻辑承袭《广告法》对于广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的规定，具体包括：

角色	法律主体身份
商品销售者或者服务提供者	广告主
直播间运营者	广告经营者、广告发布者
直播营销人员	广告经营者、发布者、广告代言人

七、删除“程序化广告三条”，广告发布者定义线上线下相统一

此前《暂行办法》通过第十三条、第十四条、第十五条三个条款，对“程序化广告”这类互联网广告模式进行规制，并结合第十一条“能够核对内容、决定发布的主体构成广告发布者”之规定，将程序化交易中的广告需求方平台（DSP）界定为广告发布者，而媒介方平台（SSP）、广告信息交换平台（ADX）则一般不认定为广告发布者。上述规定具有先进性，在面对当时新兴的与传统广告截然不同的互联网广告交易模式时，有效地为各界指明了规制路径。但是，该条款也受到“限缩上位法广告发布者范围”的质疑。诚然，程序化广告本身仅是互联网广告活动中的一种投放方式，未脱离广告交易活动的法律范畴，程序化广告中广告发布者身份认定问题仍应遵循《广告法》的规制逻辑，市监总局广告司负责同志在答记者问时明确指出：“《管理办法》依据《广告法》规定和监管实践，将发布行为作为广告发布者认定标准，不再将是否能够核对广告内容、决定广告发布作为判定条件，确保互联网广告发布者定义与广播、电视等传统广告媒体相一致。”不过，删除程序化广告三条后，如何界分程序化交易中的ADX、SSP及成员的法律身份，如何划分权责等问题，仍待研究共识。

八、结语

除上述重点内容外，《管理办法》在广告代言人管辖问题、查处违法广告的职权范围、相关市场主体违法责任等法律规制层面给出了明确指导。

我们透过条文研究，更好地推进《管理办法》合规落地，过程中可能会存在一定争议问题，期待探讨学习。

                                                                                               主笔人 张丹

  腾讯公司高级法律顾问

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