新就业形态下，网络主播与经纪公司之间究竟是不是劳动关系，应当经由实体审理才能确定

问题的提出

网络主播与经纪公司在履行“合作协议”或“经纪协议”的过程中一旦发生纠纷，经纪公司就会以合同纠纷提起民事诉讼，要求网络主播承担违约责任。

网络主播在应诉时则往往以双方之间系劳动关系为由提出抗辩。

人民法院此时将如何处理，会直接影响到案件的最终审理结果。

通过检索安徽省以往的裁判案例发现，法院的处理方式主要有两种。

方式一：认定是劳动关系并裁定驳回起诉。

例如马鞍山市花山区人民法院在审理(2022)皖0503民初5448号马鞍山俊宏传媒科技有限公司与侯娜合同纠纷一案中，认为：

本案的争议焦点为俊宏传媒公司与侯娜之间的法律关系是合作关系还是劳动关系。

从现有证据来看，俊宏传媒公司与侯娜存在管理与被管理的关系，双方之间并非平等主体之间的民事法律关系，双方签订的协议具备明显的劳动合同法律关系的特征。

本案未经劳动仲裁前置程序，俊宏传媒公司直接以合同纠纷起诉至法院，不符合人民法院受理民事案件的条件，应裁定驳回起诉。

二审法院认为，根据本案查明的事实，双方之间并非相互独立、平等的民事关系，而是存在管理、从属关系，符合劳动关系的法律特征。

一审法院以侯娜与俊宏传媒公司之间系劳动关系为由裁定驳回俊宏传媒公司的起诉，具有事实及法律依据，应予维持。

方式二：认定不是劳动关系，继续审理并作出裁判。

例如合肥市庐阳区人民法院在审理（2020）皖0103民初15843号合肥卉美文化传媒有限公司与郑荔合同纠纷一案中，认为：

关于双方的基础法律关系是否为劳动关系的问题。

首先，因双方签订的协议已明确双方之间不存在劳动关系；其次，卉美公司根据业务和管理需要对合同的相对方进行约束和限制，符合网络直播行业的约定俗成的行业习惯，不能因其对郑荔进行了一定程度上的管理，就认为存在劳动关系。

双方的权利义务关系符合平等民事主体间的合同关系，不符合劳动关系的实质要件，故对郑荔的抗辩意见不予采纳。

又如，安徽柏辰文化传媒有限责任公司与李艳合同纠纷一案，一审合肥市包河区人民法院认为：

双方具有管理与被管理的关系，属劳动法调整的范畴，对于双方之间的纠纷应当先经过劳动仲裁机构的仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院提起诉讼。

合肥市包河区人民法院以（2019）皖0111民初18539号民事裁定驳回了柏辰文化公司的起诉。

但二审合肥市中级人民法院却认为：

《演艺经纪合同》对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是基于演艺经纪服务行为的管理，而不是劳动关系意义上的管理。

双方之间基于《演艺经纪合同》产生的权利义务关系不属于劳动合同关系，相关争议亦不属劳动争议，原审法院裁定驳回起诉不当。

二审法院裁定撤销了一审法院的驳回起诉裁定，指令一审法院审理。

案情简介

2018年12月8日，柏辰文化公司（甲方）与李艳（乙方）签订了《演艺经纪合同》。

合同约定：甲乙双方同意进行独家排他性的演艺（娱乐）业经纪、管理、合作，甲方接受乙方的委托担任乙方的独家经纪管理人，期限3年。

乙方未经甲方允许，不得与第三方进行任何形式上的合作，亦不得未经甲方同意自行行使和处置相关权利、进行业务安排或与第三方达成任何协议。

协议有效期内所产生的收入由甲方代收，在扣除甲方为履行协议而产生的日常开支、人力成本及宣传推广等费用后，按甲方所制定的分配方案进行分配。

合同签订后，李艳即在柏辰文化公司从事网络主播工作，2019年4月，双方因款项支付问题发生纠纷，经协商未果，李艳提出解约。

柏辰文化公司提起诉讼称，李艳在未提前告知的情况下突然停止直播并提出解约，已构成违约，请求判令支付违约金142369.29元，赔偿损失10万元。

李艳辩称，双方签订的《演艺经纪合同》实质上是劳动合同，双方之间形成的是劳动法律关系，按照法律规定，柏辰文化公司应当先向劳动仲裁机构申请仲裁。

一审裁判理由

一审法院认为，李艳到柏辰文化公司工作，双方约定了每月的工作时间及薪酬发放方式，具有管理与被管理关系，应为《劳动法》调整的范畴。

且同类型的案件，当事人以劳动争议为由向合肥市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁机构已经立案受理。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

本案中，双方之间的纠纷应先向劳动仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才能向人民法院提起诉讼。

遂裁定：驳回柏辰文化公司的起诉。

二审裁判理由

二审法院认为，本案的争议焦点在于柏辰文化公司与李艳基于《演艺经纪合同》产生的纠纷是否属于劳动争议范围。

劳动关系是双方通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给予报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。

《演艺经纪合同》的主要内容为双方就柏辰文化公司为李艳提供经纪服务、代理演艺活动等相关权利义务进行的约定，并非对劳动权利义务的约定。

且《演艺经纪合同》也明确说明了“本合同兼有居间、行纪、劳务、代理、投资等多种属性的复合型合同”。

根据合同对“收益分配”的约定，李艳与柏辰文化公司获得的收益皆来源于第三方直播平台，收入的多少并非由柏辰文化公司决定，因此，该约定不能体现双方具有经济从属性。

合同对演艺经纪事宜及权利义务的约定，体现的是基于演艺经纪服务行为的管理，而不是劳动关系意义上的管理。

综上，双方之间基于《演艺经纪合同》产生的权利义务关系不属于劳动合同关系，相关争议亦不属劳动争议，原审法院裁定驳回起诉不当。

二审法院裁定：撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初18539号民事裁定；指令安徽省合肥市包河区人民法院审理。

案例评析

（一）程序性事项的审查隐含有实体问题的审理

当事人之间的纠纷是否需要经过仲裁前置的程序，表面上看是一个程序性的审查问题，但实质上也隐含有一部分实体判断（审理）的问题。

因为裁判者在处理是否需要经过仲裁前置程序的问题时，首先需要对纠纷的性质作一个认定，即，这个纠纷是不是劳动争议。

这种认定实际上是对纠纷性质在实体上的审理，换句话说，在裁判者决定要不要经过仲裁前置程序的时候，就已经对当事人之间的法律关系是不是劳动关系下了一个定论。

如果是劳动关系，那这个纠纷就是劳动争议，就需要经过仲裁的前置程序；如果不是劳动关系，那这个纠纷就不是劳动争议，不需要经过仲裁的前置程序。

人民法院在审查立案时，对于隐含的实体问题的判断也是有必要的。

例如，对于一个雇主与保姆之间的纠纷，在明显不是劳动关系的情况下，并不能因为当事人主张了劳动关系，就认为是劳动争议。

同理，对于一个与工作无关的就借款纠纷，也不能因为被告抗辩是劳动关系，就认为需要仲裁前置。

允许裁判者在审查程序问题时对实体问题作出一定程度上的判断，主要是出于诉讼经济和诉讼效率方面的考量。

但是，对于这种实体问题的判断也不能是无限制，而应该将它置于一个合理的范围之内，否则的话，就会以程序上的审查代替实体上的审理。

（二）应限制程序性事项审查中的实体审理

如前所述，对于是否需要经过仲裁前置程序的判断属于程序上的审查事项，但其中也包含有一定程度的实体审理。

但就该实体审理来说，它又可以分为两个层次，一是从形式上对实体问题作出审查、审理或判断，二是在实质上对实体问题作出审查、审理或判断。

那么，在程序审查事项中作实体审理的界限就应当仅限于形式上的审理（或判断），如果需要进行实质上的审理（或判断），那就需要进行实体审理。

这种实体判断应当仅限于表面的、形式上的判断，例如有没有形式上能够认为属于提供劳动的 “工作”或“用工”，有没有书面的劳动合同等等。

如前述案例中，究竟是不是劳动关系应当经过实体审理才能得出结论，而一、二审法院却都对劳动关系的存在与否直接作出了认定，显然超出了程序性审查事项的范围。

（三）确认劳动关系争议需要进行实质审理

劳动关系是指用人单位与劳动者之间，通过劳动用工依法所确立的劳动过程中的权利和义务关系。

劳动关系的本质特征是劳动者出让劳动力的支配权，获得相应对价的报酬，而用人单位则是支付报酬，从而获得对劳动者劳动力的支配权。

在没有书面合同的情况下，用人单位与劳动者之间是否建立劳动关系，应当以实际用工的事实作为认定的依据。

在订立书面合同的情况下，也仍然应当以双方之间实际所形成的关系作为认定的依据。

至于合同的名称为何，并不影响劳动关系的认定。也就说，对于劳动关系的认定应当进行实质审查，而非形式审查。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，2005年5月25日发布）第一条规定了成立劳动关系的三个条件，即：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

但第二个条件规定的比较笼统，并不能体现劳动关系的本质特征，即便是在传统的标准劳动用工的情况下，符合这三个条件也不见得就是劳动关系，例如劳务派遣。

更何况在新就业形态下，用工模式、管理方式又与传统的标准劳动用工有着很大的不同，如果生搬硬套上述规定，则多数新就业形态下的用工将都不符合成立劳动关系的条件。

该通知的第二条列举了可以认定为劳动关系的凭证，如工资花名册、考勤表、工作证等，但这些也仅仅只是形式上的证据，只能作为参考。

现实生活中，平等民事主体之间基于法律规定或合同约定，比如劳务关系，也是可以进行必要的管理的，这就与劳动关系中的管理很难区分。

事实上，用人单位所支付的报酬是对劳动者所付出的劳动力本身的对价，还是对劳动力支配权的对价，才是区分劳动关系与其他民事法律关系的关键点，才是劳动关系区别于其他法律关系的本质特征。

因此，仅以用人单位对劳动者的管理方式来界定双方是否存在劳动关系是不准确的。

在劳动法律关系中，用人单位作为劳动力的使用者，需要通过一定的管理手段达到组织劳动者与生产资料相结合的目的；

而劳动者则要通过自身的劳动能力，完成用人单位交给的工作任务，并遵守单位内部的规章制度。

只有在双方形成了这种具有从属性、隶属性的指挥与服从的劳动组织关系，方能称之为劳动关系。

（四）对合同性质的审查属于实体审理的范围

现实中，用人单位与劳动者签订劳务合同、合作协议、经纪合同，但实际用工的情况并不少见。

在双方就合同性质发生争议的情况下，对于合同性质的判断应当属于实体审理的范围，人民法院在处理程序事项时对合同性质直接作出判断，显属不当。

本案中，劳动者一方明确提出来双方之间虽然签订的是经纪合同，但实际上形成的是劳动关系，这不仅仅是对合同性质提出的异议，实际上也包括了对双方实际所形成的法律关系的异议。

一、二审法院确认的争议焦点是双方之间的纠纷是否系基于劳动关系而产生，该焦点的实质是对劳动关系的争议，故应当按照劳动争议进行实体审理。

实体审理的对象不仅应当包括对书面合同内容及性质的审理，同时也应当包括对双方实际履行合同情况的审理。

但遗憾的是，二审法院仅仅在形式上通过对合同约定的内容进行审查就判断不是劳动关系，既没有考虑到双方实际履行合同所形成的法律关系，也没有考虑到合同可能会存在的名实不符的问题。

二审法院以程序上的审查直接终结了原本应当经实体审理才能处理的问题，其后果不但是剥夺了劳动者应当获得的实体审理的权利，同时也侵害了劳动者应当享有的两审终审的审级利益。

（五）网络主播如何应对新就业形态下的此类诉讼

就此类诉讼案件来说，不能说劳动者一方最终得到败诉的结果与其自身或其代理人没有一点关系。

通过以上分析，可以得出这样一个结论，即，虽然劳动者在诉讼中也提出了双方之间形成的是劳动关系的抗辩，但人民法院在审查的时候却仅限于对合同作形式上的审查，并不会深究双方之间因实际履行合同而可能形成的法律关系。

如此一来就会导致事实上可能存在的劳动关系被忽视，从而不能达到以劳动关系推翻或否定对方诉讼主张的目的。

不仅如此，一审一旦败诉后，试图通过二审翻盘的概率也几乎等于零。

现实中，经纪公司总是想方设法与网络主播签订所谓的经纪合同、合作协议以行劳动用工之实。

当书面合同与实际用工的性质不一致时，就存在合同名实不符的问题，此种情况必须要通过对实际用工情况的考察才能达到准确认定合同性质的目的。

有鉴于此，网络主播应当以攻为守，申请劳动仲裁，请求确认双方之间实际所形成的法律关系究竟是不是劳动关系，主动将争议的问题置于仲裁或法院的实体审理范围之内。

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