律师在再审案件中应避免的问题（一）

开通一个律师在办理案件的过程中，常见问题系列，首先以律师在代理再审案件中应避免的问题为题开篇。

• （一）“挂一漏万”，未充分了解全案的来龙去脉

不少再审案件的代理人只是集中于一、二审裁判中的错误，并未与委托人进行充分的沟通，对整个案件及背景关系缺乏把握。这是典型的投机主义，要改变一个生效判决，不仅要推翻一个既有证据支撑下的法律大厦，还要构建一个新的证据体系和法律推理。如果再审案件代理眼中只有原审某个证据或法律适用上的问题，这会导致办案人员不愿与代理人沟通，在庭审时被动，甚至被办案人员当庭质疑，不能积极地影响再审结果。再审案件的开庭一般更少，多数是一次，如一个案件的审理需要涉及当事人的很多个人信息，而代理人并未做这方面的准备和了解，当法官在庭审上问起代理人，一问三不知，即便法官认为原案中存在某些问题，也无法通过庭审的有效沟通启发认知和理清改变思路。如一个执行异议案件，代理人选择用执行异议复议规定第28条，而法官在庭审中认为本案有适用第29条的空间，但问你该房屋是否为委托人在该地区的唯一住房，你不知道，案件适用第29条保护的可能性就被消灭于萌芽状态。而如果在庭审外沟通效率更低，承办人也很难再分配精力到已经形成初步裁判思路的案件中。

• （二）“只破不立”，不太重视证据的分析和重构

很多代理人认为再审案件已经经过一二审甚至更多的程序审理，已经经过多次举证、质证，有了基础的卷宗材料，无需再对全案证据进行梳理，对证据的提交、收集、分类、说明都没有一审时重视，不少律师对再审案件的事实认定和证据把握明显次于其代理的一审案件。有极端者，既未吃透原审卷宗，再审开庭更是不带关键证据或任何证据。这种做法太有失偏颇。任何法律问题都是事实、证据的问题。即便一个案件被再审只涉及法律适用问题，仍需涉及到事实的重组和再认识。如民间借贷案件因高息问题进入再审，资金往来账目在原审中以充分提供，在再审时仍然可以补强证据，进行账目审计，整理出砍头息、已还利息可以抵扣本金等内容。更不用说建设工程施工合同案件中双方签订的各种合同，往来函件、工程款鉴定、审计等各种证据材料的全面分析。另外，在实践中，不少代理人重视本案的证据，不重视与案件有关的信息，如本案买卖合同的签订时间，但系列房屋的签约时间就完全没有调查核实。而该问题看似与本案没多大关系，但法官有可能是想通过其他合同的签订时间来佐证本合同的签约时间。法律人对真相的追寻应当是无止境的，更不用说想推翻原判决的再审案件，不同办案人对事实的发散性思维不一致，多收集和分析案涉证据方有备无患。

• （三）“固执己见”，不了解裁判思路的新变化

再审案件一般不适用新的法律法规和司法解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”同理，一个再审案件适用原案审理的生效法律是基本原则，但如果原审时没有法律规定，再审时有了法律规定，该新规定的精神必然会影响到案件的再审。更不用说，很多时候用的是同一条法律，但价值取向和解释路径和规则已经发生了较大变化，就应当高度关注。如《公司法》第十六条的适用在九民纪要和民法典担保司法解释出来之后，法院对该条的解释就倾向于公司未提供公司决议，公司不承担约定的担保责任。相关案件再审时就应高度重视这一规定对法律裁判思路的影响，而不是单单强调相关规定不能适用于本案。另外，如案说多次转卖中执行异议复议规定第28条构成要件的认定的最高院判决中，到底是适用执行异议复议规定第28条还是第29条，需要进行系统性的思考，而不是单看第28条或第29条，此时案例检索报告（参见小结篇：如何运用好案例检索报告），就能起到很好地拓展思路，与时俱进地审视再审案件。

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