商标法研究五：第60条中的“责令停止销售”是行政处罚吗？

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《商标法》第60条第2款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”

有人认为这里的“责令停止销售”是行政处罚，理由大致有二：一是认为“责令停止销售”是行为罚，是一种剥夺当事人经营活动权利的制裁形式。二是原全国人大常委会法工委经济法室主任王超英、原国家工商总局法规司司长张辉主编的《商标法释义》中解释为“责令停止销售，不再给予其他行政处罚”。

在《产品质量法研究九：责令停止生产、销售是行政处罚吗？》一文中我说过，《产品质量法》中的“责令停止生产、销售”不是行政处罚，而是责令改正（行政命令）。我认为，《商标法》中的“责令停止销售”也不是行政处罚，也是责令改正（行政命令）。理由有三：

第一，首先需要明确的是，销售侵犯注册商标专用权的商品，是一种违法行为，不论销售者是否有主观过错。我在《行政处罚法研究十八：不法、有责、可罚——深度解读“不予行政处罚”》中说，行政处罚有三个构成要素：“不法”“有责”“可罚”（这三个要素，是我看了张明楷老师的一本书后琢磨出来的，仅供参考）。

如果销售者不知道是侵权商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，销售者也不是未满14周岁的未成年人的，只是符合了“不法”（违法）和“有责”（有责任能力），虽然销售者实施了违法行为，但因其“没有主观过错”而不具有“可罚性”。

过去，行政处罚有主观归责说和客观归责说之争。主观归责说认为，除了法律有特别规定外，当事人必须有主观过错才能给予行政处罚。客观归责说认为，除了法律有特别规定外，不问当事人的主观状态，只要当事人实施了法律条文中的违法行为，即给予行政处罚。2021年7月15日施行的新《行政处罚法》将“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”写入第33条第2款，说明官方采纳了主观归责说。

当然，这并不意味着行政机关实施行政处罚时必须要证明当事人有主观过错，从实施行政处罚的紧迫性、及时性、效率性等考虑，主要实行过错推定原则，即行为人只要实施了违法行为，就推定其主观上有过错，依法给予行政处罚，除非当事人有证据足以证明自己没有主观过错。

第二，过去判断是不是行政处罚缺乏标准，争议很大，但新《行政处罚法》第2条给“行政处罚”下了定义：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，只要把握好“减损权益”“增加义务”“惩戒”这几个关键词，再判断是不是行政处罚就简单多了。

虽然《商标法》法条没明说，但从情理上讲，行政机关只能责令当事人停止销售“侵权商品”，而不能责令当事人停止销售其他合法商品。前者仅限于纠正违法行为，是一种“填平”（详见《行政处罚法研究五：责令改正的三大误区》），所以是“责令改正”；后者明显带有惩戒性质了，属于行政处罚中的“责令停业”。责令改正和责令停业的区别就在一线之间。

第三，《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》（2021版）中规定：“十四、知识产权监督管理。四、侵犯注册商标专用权。1.不予处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，同时符合下列条件的，不予处罚：首次被发现；能证明合法取得,并说明提供者；自行改正或者在行政机关责令改正的期限内改正；未造成危害后果。”从这里也能看出来，《商标法》第60条第2款中的“责令停止销售”不是行政处罚。

这里除了法条中的“能证明合法取得,并说明提供者”以外，又增加了三个条件：一是“首次被发现”，如果第二次被发现就是明知了，当然，我认为这里的“首次被发现”，仅限同一种侵权商品；二是“自行改正或者在行政机关责令改正的期限内改正”，如果当事人未改正而继续销售的话，就失去了“免罚金牌”，国家知识产权局《商标侵权判断标准》第29条第2款也规定：“对责令停止销售的侵权商品，侵权人再次销售的，应当依法查处”；三是“未造成严重后果”，如果造成了严重后果，就不仅仅是商标侵权的事了，而是产品质量安全有问题，当然不能不予处罚了。