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(2010-11-22 20:27:49)
案情回放
关于《买假不卖假一定要挨罚吗？》一文，文中所述案情为：张某是某县一家乡村酒店的老板，2010年5月，张某以每箱183元的价格，从推销商徐某手中购进15箱标注有“江苏省双沟酒业股份有限公司生产”、“双沟大曲”、“双沟?”等字样的白酒。随后，由于听另一名经销商何某说这种酒价格如果低于每箱190元就是假酒，张某就请何某帮忙联系江苏省双沟酒业股份有限公司（以下简称双沟酒业）的专业人员前来鉴定，并表示如果自己进的是假冒商品就不卖了。几天后，双沟酒业打假办的人员与工商执法人员都来了。经鉴定，张某购进的15箱双沟大曲是假冒双沟注册商标的商品，张某对鉴定结果无异议。执法人员对15箱假酒予以扣押并对张某立案调查。 在此案调查处理过程中，执法人员就张某的行为是否构成商标侵权以及如何处罚有不同意见。第一种意见认为张某的行为构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的侵权行为，假酒应没收，对张某应处以罚款。第二种意见认为，张某的行为构成商标侵权，假酒应没收，但是由于其有自请鉴定的行为，性质等同于举报，可以不予罚款。第三种意见认为，张某的行为不构成商标侵权，不应给予行政处罚。理由是涉案的15箱白酒依张某意志已不是商品，张某没有销售意图，也没有销售行为，也未给双沟商标注册人和消费者带来损害。但为防止该酒流入市场，工商机关可以监督张某留存证据，拆除假冒白酒的包装后，由其自己饮用或者自行销毁。原文作者同意第三种意见。 讨论意见 （一） 本案的关键问题在于，当事人在不知情的情况下，以销售为目的购进假冒注册商标的商品，但尚未销售，并表示若确属假冒商品就不销售，是否构成商标侵权行为，是否应受到行政处罚？ 《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，并不以行为人主观上故意或明知为构成要件。只要行为人实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，包括实施了以有偿转让为目的而采购、受让、运输、存储、陈列侵犯注册商标专用权的商品的行为，就构成商标侵权行为。 本案当事人张某购进假冒白酒，是为了在酒店经营中销售给消费者。这时的张某具备经营者的身份，其购进白酒的行为构成《商标法》第五十二条第（二）项规定的商标侵权行为。张某以销售为目的购进假冒白酒这一行为的侵权性质，无论其主观上是否明知均成立，既不受假冒白酒尚未销售的影响，也不因张某作出只要鉴定为假冒商品就不销售的承诺而改变。 从徐某处购进假冒白酒的张某，在产生怀疑后主动联系商标注册人进行鉴定，并表示若为假冒商品就不销售，据此应当认定其不知情。张某还说明了假冒白酒的来源，属于《商标法》第五十六条第三款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的情形。只要张某自行或者配合商标注册人、执法机关对涉案假冒白酒作无害化处理，就应当认定张某“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”，并根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定不予行政处罚。如果张某拒绝对涉案假冒白酒作无害化处理，鉴于仍然有可能产生危害后果，工商机关应当依照《商标法》第五十三条的规定，对张某从轻作出责令停止侵权行为、没收涉案假冒白酒的行政处罚，无须作罚款处罚。 对涉案假冒白酒作无害化处理的方式，应当充分考虑张某向供货商徐某主张民事赔偿的证据保全问题，以及执法机关查处供货商徐某商标侵权行为的证据保全问题：（1）在商标注册人就涉案假冒白酒作出书面鉴定意见，张某可在涉案白酒包装标志上签名确认关联性（必要时请商标注册人的鉴定人员也签名确认），再提供给工商局作为物证，由工商局向张某出具调取物证凭据。张某可持工商局调取物证凭据、商标注册人鉴定意见以及其他证据，直接向供货商徐某主张民事赔偿，可请求工商局调解处理或者直接提起民事诉讼。（2）如果工商局认为无法找到并查处供货商，不需要继续保留涉案假冒白酒作为行政处罚物证，而张某要求保留假冒白酒作民事诉讼物证，可由商标注册人出具书面鉴定意见，在涉案假冒白酒的内外包装标志上以无法涂改的醒目字体标注“假冒品”字样并签署日期，再由张某自行保管但不得作为食品转给他人。（3）如果工商局和张某均认为无法找到供货商，不需要继续保留涉案假冒白酒作为物证，张某应当在工商局监督下自行销毁涉案假冒白酒，因为这些白酒的质量很难保证，允许张某拆除包装标志，自己饮用是非常危险的。 □黄璞琳 郭文玮 （二） 笔者也认为张某的行为不构成商标侵权行为，但如何处理该批侵权物品却值得探讨。 笔者认为，由于不能认定张某的行为构成商标侵权，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十条的规定，首先要解除扣押措施，将扣押的白酒如数返还张某。这是否意味着工商机关就不需要再监管这批酒的最终处理了呢？笔者认为答案是否定的。毕竟该批酒已被证实为假冒双沟注册商标的侵权物品，工商机关作为商标执法机关和流通领域商品质量监管机关，还是应尽到必要的职责，防止该批侵权白酒再次流入市场。这种监督是预防性的事前监督，与行政处罚中对没收的侵权商品的处理性质不同，所以处理方式也不同。 对于这批白酒的处理，笔者认为首选的方式是由双沟商标注册人与张某协商解决。商标权是一种民事权利，涉及商标权利纠纷的解决，应充分尊重双方当事人的意愿，这也符合《商标法》第五十三条关于商标侵权纠纷可由当事人协商解决的立法精神。在确认侵权白酒无内在品质瑕疵的基础上，既可以由双沟酒业回收处理，也可以清除侵权标志，再由张某自用（仅限于消费，不得作经营用），或者自行销毁等。工商机关也可应当事人的请求进行调解，但不宜作出强制性的处理决定要求双沟酒业或张某执行。 如果双方当事人协商不成，也不愿调解，该如何处理呢？笔者认为此时工商机关应该以行政指导的方式，积极引导张某妥善处理。处理的原则是既不能损害商标权人的合法利益，也不能损害消费者的利益。具体来说，就是不得将该批白酒作为商品用于经营活动，不得再流入市场。在此原则下，张某有自行选择处理方式的权利。□刘济英 （三） 笔者认为，对张某的行为应分两个阶段考察：第一阶段是张某以每箱183元的价格从推销商徐某那里购进涉案的15箱假冒双沟酒放在酒店内，至何某告知其该批酒系假酒之前的这段时间。在此阶段，张某主观上有销售的意图，客观上存在销售（待售）的行为，符合主客观相统一原则，其行为已经构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的商标侵权行为。第二阶段是何某告知张某该批酒系假酒，且经商标注册人鉴定证实，至被工商机关查获的这段时间。在此阶段，由于张某明确表示如果自己进的是假冒商品就不卖了，这表明其主观上没有销售意图，客观上涉案的15箱假酒因被张某自己主动封存而没有处于销售（待售）状态，其行为不构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的商标侵权行为。 那么，对张某该如何处罚，对涉案假酒该如何处理呢？笔者认为，由于张某存在着主动将涉案假酒封存，邀请商标注册人前来鉴定这一情节，属于《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项所指的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”从轻或者减轻行政处罚的情形。结合本案具体情况，本着“处罚与教育相结合”的原则，工商机关应对张某减轻处罚，即单独给予适当的少量罚款，以体现法律效果和社会效果的统一。 至于涉案假酒的处理，鉴于其是假冒商品，理化指标等内在质量极有可能不符合相应的国家标准，会危害人体健康和生命安全，因此，笔者认为应委托法定检测机构对该批酒进行检测，在确认各项理化指标符合相关标准的情况下，方可“让当事人留存证据，监督他拆除假冒酒的外包装，自己饮用”，或者督促当事人将其变卖给其他正规酒类生产企业。□袁夕康 （四） 判断一个行为是否构成侵犯注册商标专用权，主要看是否具备4个要件：一是损害事实的客观存在，二是行为的违法性，三是损害事实是违法行为造成的，四是行为的故意或过失。上述4个要件同时具备，才构成商标侵权行为。 本案中，张某作为一名经营者，在毫不知情的情况下购买了15箱假冒双沟大曲，在得知这批白酒有可能涉嫌假冒他人注册商标后，不是将错就错予以销售转嫁损失，而是立即把酒封存并主动请人联系商标注册人来鉴定求证。当鉴定结果出来后，又将酒交由工商机关扣押。在整个过程中，张某的行为不具有违法性，也未给商标注册人和消费者带来任何损害。同时，张某还向工商机关如实说明了进货来源，使工商机关能够及时了解和掌握线索、发现案源，为查处生产、销售假酒的违法行为提供帮助。因此，张某不构成商标侵权行为，对张某的任何处罚都是没有法律依据的，也是不公平的。因此笔者赞同作者的观点。但是，笔者对15箱假冒白酒的处理方式存有异议。这批假冒白酒应当在工商执法人员的监督和见证下销毁，而不是拆除外包装，张某自己饮用。这样做既可以彻底防止假冒白酒流入市场，也可以让张某凭此证据要求推销商徐某赔偿其损失。□夏绩惠 （五） 笔者认为，本案中张某无客观销售假冒双沟大曲白酒的行为，从张某自请鉴定的事实也可认定张某无销售假冒白酒的主观意图，所以不能认定张某构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。依据《行政处罚法》的规定，违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；没收侵权商品属于行政处罚，因此工商机关不能没收这15箱假冒白酒。 当张某发现自己购进的白酒有可能是假冒商品时，主动联系生产厂家来鉴定，同时表示不卖假酒。笔者认为，对于张某这种诚信经营的意识应当给予肯定和提倡，同时张某作为受害者，其合法权益也应得到维护。本案中，推销商徐某才是销售假冒双沟大曲白酒行为的违法主体，工商机关应该抓住这一线索，顺藤摸瓜对徐某销售假冒白酒的行为进行立案调查。张某为工商机关打假提供了线索，在徐某销售假冒双沟大曲白酒这一案件中，张某的身份是举报人和证人。在工商机关对徐某的违法行为进行调查的过程中，张某的配合很重要。这15箱经厂家鉴定为假冒双沟大曲注册商标的白酒即是徐某销售假酒的重要物证。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条的规定，工商机关应当依法对该证据予以收集，张某也有如实提供证据的义务。张某应将15箱假冒白酒提交给工商机关留存作为重要证据，这样既可保全物证，又可防止假酒流入市场，同时也可自证清白。在查处徐某销售假冒白酒行为之后，根据《举报制售假冒伪劣产品违法犯罪活动有功人员奖励办法》的规定，工商机关应将张某作为举报有功人员给予经济奖励。□黄晓莉 （六） 笔者认为张某的行为不构成商标侵权行为，但工商机关必须按照国家有关规定处理其购进的15箱假冒白酒，采用假冒双沟注册商标与白酒水分离的方式处理。 从本案案情可知，张某购进的15箱假冒白酒由侵权商标标志和白酒水组成。此案中侵权商标标志与商品是可以分离的。工商机关应依法解除行政强制措施，然后依法处理这批假冒白酒。 首先，将侵权商标与白酒水分离开。本案中假冒双沟注册商标标志与白酒水是可以分离的，因此工商执法人员应监督当事人现场拆除假冒双沟注册商标，使侵权商标标志与白酒水完全分离，即清除标有“江苏省双沟酒业股份有限公司生产”、“双沟大曲”、“双沟?”等假冒双沟注册商标标志字样（内外包装及瓶体标志）。消除上述文字，就等于把侵权商品排除出商业领域，使得侵权行为终止。工商机关应责令当事人用其他容器盛装分离出来的白酒水。 其次，对分离出来的白酒水，有使用价值的白酒水退还给当事人自己饮用，并现场销毁分离出来的假冒双沟注册商标标志。无使用价值的白酒水与假冒双沟注册商标标志一起销毁。国家工商总局《关于如何理解〈商标法〉第五十三条有关规定问题的答复》（工商标字〔2002〕第254号）规定：“对依法予以没收的商标侵权商品，如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可以采取‘销毁’以外的其他处理方式加以处置。”因此，笔者认为，对分离出来的白酒水，如具有使用价值，也可以采取“销毁”以外的其他处理方式加以处理。 执法人员将假冒双沟注册商标标志与白酒水进行分离，分离出来的白酒水是否还具有使用价值？只有通过对白酒水抽样检验才能判断，这是执法人员必须考虑的问题。白酒水属于食品类，处理时必须特别慎重。 笔者认为，工商执法人员应依据《食品安全法》第六十条的规定，对分离出来的白酒水进行抽样，委托食品检验机构进行检验。 若白酒水达到食品安全标准要求，说明白酒水就具有使用价值，还可以饮用。依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第七十六条的规定，应将分离出来的白酒水退还给当事人张某自己饮用，由两名以上工商人员监督当事人现场销毁分离出来的假冒双沟注册商标标志，并制作白酒水退还处理清单。 若白酒水未达到食品安全标准要求，对人体健康会造成危害，说明白酒水完全没有使用价值，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第七十四条的规定，经工商机关负责人批准，应由两名以上工商人员监督当事人现场销毁假冒双沟注册商标标志、白酒水，并制作销毁记录。□段和生 （七） 原文作者认为张某的行为不构成商标侵权，不应对其给予行政处罚，白酒由张某自己饮用或自行销毁。笔者认为这种做法不妥。 首先，张某从推销商徐某处购进15箱假冒白酒的目的是用于销售，只是由于另一推销商何某也来推销同品牌的白酒，告知张某其购进的白酒是假酒，才促使张某的违法行为终止，张某才主动请商标注册人前来鉴定，没有造成假冒白酒售出的后果。但是，这只能作为对张某处罚时自由裁量的情节考虑，而不能认为张某没有售出或者不存在销售意图而不予处罚。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，可以依法从轻或者减轻行政处罚。所以，在《商标法》第五十三条规定的“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”3种处罚方式中，可以对张某从轻处罚，仅作出没收侵权商品的处罚。 其次，在对侵权商品的处理方式上，《商标法》第五十三条规定了没收、销毁侵权商品的处理方式，而国家工商总局《关于如何理解〈商标法〉第五十三条有关规定问题的答复》（工商标字〔2002〕第254号）指出，《商标法》第五十三条中的“销毁”应为处理被没收的商标侵权商品的一种方式，但并非唯一方式。对依法予以没收的商标侵权商品，如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可以采取“销毁”以外的其他方式加以处置。这里规定了除“销毁”以外的其他处理方式。就本案来讲，这批侵权白酒是有使用价值的，并且侵权商标与商品可以分离，如果直接销毁，会造成资源浪费。具体处理时，可以将侵权白酒的包装、标签等带有侵权商标标志的部分剥离，在留存证据后予以销毁。至于白酒，可以由商标注册人或者其他酒厂回收，根据检验结论进行合理再利用。 综上所述，笔者认为张某的行为构成商标侵权行为，白酒应予以没收，可进行回收利用处理。□宋 健 相关链接 《行政处罚法》 第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》 第二十条 立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。 首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。 向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。 第四十条 查封、扣押的财物，经查明确实与违法行为无关或者不再需要采取查封、扣押措施的，应当解除查封、扣押措施，送达解除查封、扣押通知书，将查封、扣押的财物如数返还当事人，并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章。 第七十四条 除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物，应当按照国家规定，委托具有合法资格的拍卖机构公开拍卖或者按照国家有关规定处理。 没收的票据交有关部门统一处理。 销毁物品，按照国家有关规定处理；没有规定的，经工商行政管理机关负责人批准，由两名以上工商行政管理人员监督销毁，并制作销毁记录。 物品处理，应当制作清单。 第七十六条 对依法解除强制措施，需退还当事人财物的，工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取；当事人不明确的，应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后，无人认领的，工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商行政管理机关专门账户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 |
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