【原】“债权”，姜解《民法典》之一一八

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第一百一十八条　【债权定义】

民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

【理解与评点】

1.不是挑法典的毛病，而真是觉得表达上（或者是逻辑上？）有问题。民事主体享有权利（无论物权或债权或其他权利），是基于权利基础，如建造而享有物权，因签约而享有债权，因创作而享有著作权，因出资而享有股权。无论哪一民事主体，如无权利产生基础，其并不当然或天然享有民事权利。因此笔者认为如《民法典》第一百一十四条规定“民事主体依法享有物权”、如本条规定“民事主体依法享有债权”都存在权利前提问题。有人会因此反驳我，法典不是规定“依法享有”吗？“依法”不就是享有权利的前提和基础吗？听起来是不错的反驳，但得进一步思考：依何法享有物权或债权？如能明了这些法律（物权法或契约法，在此为《民法典》），则进一步的问题是，法律直接产生物权或债权吗？如无创作或发明能依照法律享有著作权或专利权吗？事实上，并非因法律规定了权利而享有权利，法律只不过确认民事主体因建造、因契约、因创作等等产生的相应权利，然后予以保护而矣。因此本人认为如第一百一十四条第一款和本条第一款的规定存在问题。如果将这样一些存在问题的法条删除并不减损其对相应权利的肯认和保障，反观其他民法典，如《德国民法典》、我国台湾地区的《中华民国民法典》无类似规定，也丝毫不影响民事主体对权利的享有和保护。

2.民法上“债”的概念，历史悠久。古罗马法就有债的概念。中国古代法上也有“债”的称谓。虽然中国古代并未产生现代意义上的债权债务法律体系和理论，但中外就“债”的内容等，并无本质区别。台湾地区著名学者王泽鉴先生将“债”的概念称为“法学之最高成就”，有过誉之处，但不能否认现代民法，尤其是德国民法对“债”体系化的智慧贡献。

依照《德国民法典》对“债”的体系化规定，债由契约、侵权行为、不当得利、无因管理而产生，无论债产生的基础为何，均在当事人之间产生为一定行为或不为一定行为的法律后果。在契约，一方当事人负有履行的义务，对方即享有请求义务方履行义务的权利。在侵权，侵权人因侵权行为而负有损害赔偿的义务，被侵权人因此而享有请求侵权人赔偿的权利。不当得利与无因管理产生当事人间的权利义务关系，也完全符合债权债务的内在逻辑。中国《民法典》本条规定将德国民法典上的这一债的法律体系全盘接受并不突兀，只是将其中本很“科学”的契约概念换为“合同”而已（合同与契约存在本质区别。在我看来，中国《合同法》乃至《民法典》“合同编”规定的“合同”均非“合同”，而是契约）。除本款规定的四种债的发生原因外，在法律有规定时，也会产生债权债务关系，如《民法典》第二十六条规定即在父母子女间产生相互抚养保护的债权债务关系。最高法院“合同法司法解释”（二）第三条[1]规定的“单方允诺”会在允诺人（悬赏人）与完成特定行为人之间形成债权债务关系。

第一百一十九条　【合同约束力】

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

【理解与评点】

许多教科书上讲，合同又称契约，是平等民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。以协议定义合同，是循环定义，但很难以其他词汇定义，权且如此吧。而合同是否为契约，或契约是否就是合同，实值斟酌。

现代民法的起源在欧洲，欧陆语言中并无契约或合同之分的两个词汇，统统称为契约。因此国内翻译的《法国民法典》，或《德国民法典》，无论何时的翻译，均将民事主体间就民事权利义务的双方法律行为译为契约。我国台湾地区的《中华民国民法典》也称为契约而无“合同”存在。合同一词是中华人民共和国成立后对契约关系的另一表达，学者们也认可合同与契约间可划等号。但根据汉语，尤其是古代汉语词义和词源，契约不同于合同。契约是双方当事人的目的相对立、意思表示的方向相反的民事法律行为，如买——卖，租——赁，借——贷，这些情形下，契约当事人的权利义务关系必然相对。而合同是双方当事人的目的相同、意思表示的方向也一致的共同行为。就相同的权利义务关系达成的协议，如合伙时的合伙协议，共同设立公司的出资人间的出资协议及进一步签订的公司章程，各方当事人的权利义务关系指向相同，并不存在相对关系。以上意见并非本人杜撰，持有同样看法的不止我一人（如中国社会科学院法学研究所的专家们，他们编辑出版的《法律辞典》也如此解释[2]）。由这一分析可见，原《中华人民共和国合同法》，现《民法典》合同编中除合伙合同外的所有合同均系当事人间相对关系下签订的协议，应称为契约，而不应称为合同。但自中华人民共和国成立后，尤其改革开放后的所有立法中，并不区分契约与合同，也不提“契约”而统统称为合同。国内学者们的大作也都称其为合同。合同已难成契约了。为表述方便，我们以后也可能以合同相称，不再区分契约与合同，但如此处理并不表明本人赞同民法典的文字选择结果。

依本条规定，合同须“依法成立”方有法律约束力。此处的“依法成立”意义至少有三：（1）合同需符合法律要求，如合同内容不得违反法律行政法规的强制性规定，否则合同无效或可能被撤销。（2）合同须为当事人合意的结果，此系契约自由原则（又称之为意思自治原则）的体现。（3）合同当事人意思表示一致，合同即告成立。但合同成立不等同于合同生效。合同是否成立是事实判断，是合同生效的前提。合同是否生效是价值判断，解决合同效力问题。

合同一经成立，即具有法律约束力，此既为本条规定，也已成为民众常识。已告成立的合同的约束力首先来自合同当事人合意，其次来自法律规定。有关合同成立后法律约束力的表述，本人认为，最值推崇和学习借鉴的是《法国民法典》第1134条第1款的规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。简洁有力，令人激动。

第一百二十条　【侵权责任承担】

民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

【理解与评点】

本条是对侵权责任的一般规定，基本构建了侵权责任的要件构成。侵权责任法上的一般构成要件除“因果关系”隐含其中外，其余侵权行为和侵害后果两大要件均在本条中体现。值得关注的是，如何确定本条规定的被侵害对象的“民事权益”？如理解《民法典》第三条“合法权益”时已经讨论，“合法权益”这一概念存在问题，具体到本条，何谓民事权益？其与“合法权益”是何关联？作为被侵害对象，“民事权益”包括哪些权益？法典里找不到答案。暂不论“民事权益”的概念能否成立，反正司法裁判和学者文章大多如此称呼，我们也就认可这一结论，但令人不解的是，被《民法典》整合的《侵权责任法》第二条解释了“民事权益”，但该解释却被《民法典》“抛弃”。

《侵权责任法》第二条第二款规定“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。这一列举规定虽然并不能囊括生活中和法律上的全部权利和利益（如债权、农村集体经济组织的成员权可否是被侵害的“权利”？），至少法律明确了权益范围，对司法实践和民众权利保障有“法”可依。但如此明确的规定并未被《民法典》采纳，是否有给侵权责任的法律适用留足空间、不以法条规定限制“民事权益”范围的考虑？

另一值得关注的法律变化是，《侵权责任法》第十五条[3]规定了八种具体的侵权责任方式，但其内容同样未被《民法典》吸收。《民法典》第一千一百六十七条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”该条列举了三种侵权责任承担方式“停止侵害、排除妨碍、消除危险”，虽用“等侵权责任”作了开放式的概括规定，但该规定前提应当是“危及人身、财产安全”。生活中有许多不危及人身、财产安全的侵权行为，对这些行为显然不能依一千一百六十七条规定追究其责任。那么对不危及人身、财产安全的侵权行为如何主张其承担侵权责任？相应法律依据又如何确定？不知道《民法典》的立法者是何种考虑，反正我的疑惑是：《民法典》前，我们至少可以《侵权责任法》第十五条规定为据主张相应侵权责任，但《民法典》后，提出《侵权责任法》第十五条规定的侵权责任承担方式就不那么有底气了。同理，司法实践中法院能否依据已被废止的《侵权责任法》第十五条规定裁判侵权者以下列方式承担侵权责任？如能，依据为何（显然不应是侵权责任法，因其已被废止）？如不能，理由何在？

第一百二十一条　【无因管理】

没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。

【理解与评点】

本条无因管理的规定，源自《民法通则》第九十三条（“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”），但较第九十三条有两处改动：一是将《民法通则》第九十三条中的“服务”删除，二是改第九十三条中的“偿付”为“偿还”必要费用。偿还与偿付词义相近。在“无因管理”情形下，并不存在“还债”的意思，尤其依本条规定是为“支出的费用”而请求，并非是为“出借的款或物”而请求，因此管理人请求“偿付”比请求“偿还”更准确。这一字之改还不算影响本条“大局”的话，将第九十三条中的“服务”删除则未必妥当。删除了第九十三条的“服务”，倒是真正符合了“无因管理”中“管理”的意思，但同时意味着在无法定或约定义务情形下，为避免他人利益损失的服务不再作为“无因管理”处理。法律虽然不视这种“无因服务”为债的发生根据，但生活现实中仍然存在这种“服务情形”。依本条规定，仅规定“管理”而无视“无因服务”，大大缩减了生活中为他人利益“无因服务”的情形，不利于培育全社会相互扶助的良好风尚。

同时不得不再次指出，本条规定与《民法典》第九百七十九条规定，下一条（第一百二十二条）与第九百八十五条规定几乎重复。我理解《民法典》为体系化考虑，得将无因管理、不当得利、合同、侵权等均以债的发生根据规定在“总则编”，但本就不多的法典条文有好几条重复规定，就真有些浪费立法资源了。《民法典》看似条文繁多，一千二百六十条的法典成为中华人民共和国立法史上条文最多的法律，但相较《德国民法典》2385条、《法国民法典》2281条的容量，我们的民法典几乎成为“浓缩版民法典”了。可就如此珍贵的条款中居然有好几条前后重复，令人叹息。为说明法典条文的重复情形，现将截止目前发现的六条规定分列如下。

第一百二十二条　【不当得利】

因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

【理解与评点】

本条关于不当得利的规定，源自《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”对照《民法典》本条规定，《民法通则》第九十二条为义务规范，自义务角度规定“（得利人）应当返还不当利益”，《民法典》本条为权利规范，自权利角度规定“受损失的人有权请求返还不当利益”。两条规定角度不同，规范目的相同，但比较两条内容，感觉《民法通则》第九十二条用词更准确。不当得利中，受损失的人虽受损失，但其损失前的利益并非“不当”，请求得利人返还该本属受损人的利益也并非“不当”。对得利人而言，其取得的利益因无法律根据而为“不当利益”。“不当”是对得利人而言，因此《民法典》本条“受损失的人有权请求其返还不当利益”就有些不准确。

【提示】

1.不当得利中，受损人请求得利人返还利益时，返还的利益不仅包括原物，还包括原物所生孳息。最高法院早于1987年“民法通则司法解释”中对此有明确规定（第131条）“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”最高法院的这一司法解释解决了不当得利的一大重要问题即返还利益的范围问题。按理民法典应当吸收最高法院的合理规定（“民法通则司法解释”第131条后段规定值得讨论），但遗憾的是，包括本条以及后文“准合同”专章“第二十九章不当得利”中四条的规定并无此内容。此处本应重点“着墨”解决司法实践中的实际问题却惜墨如金，不做规定。令人对法条的增减标准与实用性考虑实在不解。

2.不当得利案件中，应当由何人证明“得利人取得不当利益”的法律根据，学术界有不同认识。最高法院的专家们认为应当由得利人负证明责任，且该证明过程应当分“两步走”：第一步，证明存在“法律根据”的相关事实。第二步，证明该相关事实构成“法律根据”。

[1]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

[2]法律出版社《法律辞典》2003年1月第一版，第638页。

[3]《中华人民共和国侵权责任法》第十五条 承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

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