违背公序良俗的民事法律行为的理解与认定

一、现行相关法条

《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款：　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

二、条文理解要点归纳

（一）从“社会公共利益”到“公序良俗”　　

《合同法》第52条第4项规定，损害“社会公共利益”的合同无效。但“社会公共利益”的提法不足以涵盖“国家利益”，为使概念更为周延，《民法典》用传统民法上的“公序良俗”代替了“社会公共利益”。从比较法上看，最早将公共秩序和善良风俗并称为“公序良俗”的是法国。《法国民法典》第6条规定：“个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”尽管法国将公共秩序与善良风俗并称，但实际上却是将善良风俗归于政治公序，从而以公共秩序为中心来设计整个公序良俗制度。《德国民法典》沿用罗马法的做法，只有“善良风俗”而无“公共秩序”的概念。《德国民法典》第138条第1款规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”但在德国的判例中，是否违反善良风俗一般应考虑“正当且公平的一切人的道义感”《德国民法典》第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占“统治地位的道德”的行为准则。在其援引对象包括了法体系内的原则精神与法体系外占统治地位的道德的情况下，善良风俗与公序良俗就并无实质区别了。《日本民法典》并用“公共秩序”和“善良风俗”概念。《日本民法典》第90条规定：“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。”我国台湾地区采日本学说，将公共秩序和善良风俗并用。在英美法上，与“公序良俗”相当的是“公共政策”。18世纪后半期，以公共政策为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是“不法的约定”“对法的一般原则的违反”“对善良风俗的违反”等。　　

总之，不论是“公共秩序”“善良风俗”还是“公序良俗”“公共政策”，在《合同法》领域，其本质均体现为对契约自由进行限制，意在为契约自由划定界限，逾越界限从事的法律行为将不能达到预期的法律效果。准确理解其内涵，要着眼于对契约自由限制这一本质，而不可望文生义。　　

（二）公序良俗的类型　　

从我国的司法实践看，公序良俗原则在《合同法》领域的运用主要体现在两个方面：一是诸如找关系解决就业、找关系打赢官司、调查婚外不正当关系等委托合同；二是基于婚外同居而产生的诸如赠与、买卖等合同，类型相对单一。而从比较法上看，很多国家有关公序良俗的形态是非常丰富的，对我国有一定的借鉴意义，故此处予以简单介绍。

1、德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括以下几类：（1）设定过度担保的行为，指债权人要求债务人提供的担保远远超过满足其债权所需要的程度；（2）危害其他债权人的行为；（3）束缚债务人的行为，如对债务人的正当经营行为进行过度限制等；（4）违反职业道德的行为，如约定收取胜诉所得金额一定比例的律师费；（5）通过法律行为设立性交义务的行为，如卖淫行为，以展示性行为为业的行为等；（6）诱导违约行为，即行为人故意诱导债务人不履行其法定义务的行为；（7）暴利行为，主要包括信用暴利行为，即双方为消费借贷或其他信贷约定了特别高的利息，销售暴利行为，租赁暴利行为；（8）其他违反善良风俗的行为，包括夫妻之间订立的附条件抚养合同、借腹生子合同等。

2、法国学者将公序分为古典政治公序和现代经济公序。古典政治公序包括关于国家利益的公序、关于家族利益的公序以及关于道德的公序，其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚和再婚的契约；谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目的的房屋买卖或租赁契约；违反性道德的合意，如非法同居协议、姘居男女的赠与协议等。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关系对经济自由进行适当限制的公序，其表现形态是国家介入个人间的契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为“指导型公序”和“保护型公序”。指导型公序是以贯彻一定的国家经济政策为目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内，典型的如对价格进行规制。保护型公序是为了对劳动者、消费者、高利贷债务人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对消费者知情权的规制等。　　

3、日本关于公序良俗的类型，最具代表性的是所谓的“我妻类型”，即我妻荣先生对公序良俗进行的区分。我妻荣认为，公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念，二者都可归入“社会妥当性”之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为：（1）违反人伦的行为；（2）违反正义观念的行为；（3）乘他人的无思虑、危难而谋取不正当利益的行为；（4）对个人自由的极度限制行为；（5）对营业自由的限制行为；（6）对作为生存基础的财产进行处分的行为；（7）显著的射幸行为。　　

4、从比较法关于公序良俗的发展看，总的趋势是，人伦类型逐步减少，经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗判断的标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入公序良俗领域尤其令人瞩目，对我们构建公序良俗的类型具有很强的参考意义。　　

5、我们认为，公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序之外的道德。在现代法治社会，宪法是公共秩序最全面、集中的体现，因此，对公共秩序的类型化应诉诸对宪法规范的类型化。宪法作为公民权利的宣言书，调整的是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间、中央与地方之间的关系。国家机关之间的上下级关系及横向关系主要涉及组织法的问题，与当事人的民事权利义务关系关联不大，因而公共秩序主要涉及国家与公民的关系。就宪法上的国家与公民的关系而言，宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力，二者属于一体两面的关系。从基本权利义务的角度，可将公共秩序分为基本权利实现型公序（对应的是国家的义务）和管理秩序维护型公序（对应的是国家的权力），其中前者又可进一步分为狭义的基本权利保护以及弱者利益保护两种类型，后者又可分为经济社会管理秩序之维护和婚姻家庭秩序之维护两类。如此，公序良俗主要包括基本权利之维护、弱者利益之保护、经济社会管理秩序之维护、婚姻家庭秩序之维护，以及伦理道德之维护五大类。从民商事审判的角度看，比较法上有关设定过度担保行为、律师违反职业道德行为、高利贷行为、对营业自由的限制、对个人自由或权利的极度限制等对我国有较强的借鉴意义，可以作为违反公序良俗的类型。　　

（三）背俗无效规则的适用　　

从《民法典》的规定看，第一编总则多处规定了公序良俗。其中，第10条规定的是公序良俗原则，第143条将不违背公序良俗作为民事法律行为有效的必备要件，第153条第2款又明确规定违背公序良俗的民事法律行为无效。在《民法典》之前的《民法总则》的制定过程中，有意见认为，在《民法总则》第143条已经从正面规定了法律行为生效要件的情况下，没有必要再从反面规定违反法律、行政法规强制性规定以及违反公序良俗的合同无效了，认为这构成重复规定。但《民法总则》最终没有采纳此种意见，而是将第153条分为两款，分别规定违法无效以及背俗无效两种情形，主要的考虑是：一方面，违法无效、背俗无效规则是据以限制民事主体滥用意思自治、维护国家重大核心利益的重大法律手段。如果删掉的话，国家利益的保障将失去法律依据。另一方面，《民法总则》第143条是关于民事法律行为有效要件的一般性规定，是合同效力认定的一般条款，不能直接作为认定合同无效的依据。如果不专门对违法无效、背俗无效作出规定，很多情况下认定合同无效就缺乏法律依据。鉴于《民法总则》的上述规定完全为《民法典》所采纳，对《民法典》规定的公序良俗也应作相同的理解。　　

1、准确适用本条第2款，要将其与公序良俗原则相区别。

本条第2款确立的是有关背俗无效的民事法律行为无效规则，人民法院可以直接据此宣告合同无效。而《民法典》第10条规定的公序良俗原则，只有在没有具体规范可供适用的情况下，才能适用。换言之，其在适用上具有补充性。因此，在判断合同效力时，为防止向一般条款逃避，只能援引本条第2款，不能直接援引本法第10条的规定。这也是第153条在措辞上用的是“违背公序良俗”而非违反“公序良俗原则”的原因。　　

2、准确适用背俗无效规则，还要将其与违法无效规则相区别。

违法无效与背俗无效作为合同无效规则，均具有引致条款的性质，违法无效规则是将《民法典》合同编之外的强制性规范引入合同效力判断之中，而背俗无效则是将法律原则以及法外的道德引入合同效力的判断之中。正因为背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德，其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确定性。为避免出现向更抽象的一般条款逃逸的现象，在考察合同无效时，应先考察是否违反了强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用背俗无效的规则。也就是说，在能够以违法无效规则认定合同无效的情况下，应尽量避免用背俗无效规则来认定合同无效。　　

（四）公序良俗与规章、诚信原则、政策的区分　　

1.公序良俗与规章的区分。　　

从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，总的精神是违法无效的“法”限于法律、行政法规，违反规章原则上不影响合同效力。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗。但这并不意味着在考察某一合同是否违背公序良俗时，完全可以置规章于不顾。因为只有当一个合同违反了规章的强制性规定时，才会引发是否存在违背公序良俗的问题。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般也要考察以下几方面的因素：（1）规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。如《金融企业国有资产转让管理办法》规范的对象是金融企业的国有资产转让行为，是交易本身。而《金融许可证管理办法》则是有关金融机构市场准入的规定；有的则纯粹是对监管对象在某一具体事务上进行规范，如《商业银行资本管理办法（试行）》有关资本充足率的要求，《商业银行杠杆率管理办法》有关杠杆率的要求，规范对象均是银行经营行为的合规性。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。另一方面，要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易否定合同的效力。（2）交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题。（3）监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。（4）社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或者否定某一类交易行为的效力对整个行业有何影响。一旦认定违反规章的行为同时构成违背公序良俗的，人民法院要在裁判文书中进行充分说理。　　

2.公序良俗与诚信原则的区分。

公序良俗和诚信原则都是民法的基本原则，性质上均属于一般条款，具有弥补法律漏洞、克服成文法局限性的功能。但二者仍然存在区别。诚信原则尽管贯穿于《民法典》合同编的始终，如在合同义务类型上，先契约义务、诚信义务以及后契约义务均来源于诚信原则；人民法院在解释合同条款、确定履行内容、决定合同应否解除时，均应考虑诚信原则；在确定违约责任、缔约过失责任时，也要根据诚信原则，合理确定当事人的权利义务关系，强化对守法守约者诚信行为的保护，加大对违法违约行为的制裁与惩罚。但诚信原则协调的是合同当事人以及与特定第三人之间的利益冲突，一般不涉及公共利益，故违反诚信原则不影响合同效力。而公序良俗是对合同自由的限制，是意思自治不得逾越的界限。合同一旦违背公序良俗，就要宣告无效。从这一意义上说，公序良俗原则协调的是个人和公共利益之间的冲突，这是二者的根本区别。实践中部分法官混淆二者关系，出现诸如合同因违反诚信原则无效之类的判断，应予纠正。　　

3.公序良俗与政策的区分。

此处的政策，主要是指各类“红头文件”，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或者社会公共利益，违反的结果是导致民事法律行为无效。在确定违反政策是否构成违背公序良俗时，要注意以下几点：（1）区分政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中共中央办公厅等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国务院办公厅以及各部委联合下发的各种“红头文件”，如《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》就属于国家政策的范畴。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定违反公序良俗。而违反部门政策、地方政策，如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背公序良俗为由认定合同无效。在此特别需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以外的诸如会议纪要、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据进行援引，但可以作为法官具体分析法律适用时的理由。（2）区分政策的不同法律意义。缔约时各种政策已经存在，此时考察违反政策主要是考察是否构成违背公序良俗，从而是否应当认定合同无效的问题。缔约时政策尚未出台，缔约后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情事变更，从而是否变更合同或者解除合同的问题。　　（3）区分政策的规范对象。在考察违反政策是否违背公序良俗时，也要考察政策的规范对象究竟是禁止从事某类交易行为，还是对某一方主体的资格进行限制，或者是对某一类交易的场所、时间、数量等进行限制，从而参照适用前述有关违反规章是否违背善良风俗判断规则来进行相应的判断。