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裁判要旨 湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》认定上诉人鲁日光在拥军路198号的房屋不按工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条的规定。湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》属于行政命令，加盖的却是行政处罚专用章，故该通知书签章内容存在错误。
广东省湛江市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）粤08行终39号 上诉人（原审原告）鲁日光，男，汉族，1948年8月22日出生，住广东省湛江市赤坎区**********，公民身份号码440************417。 委托代理人黄秀珍，女，汉族，1952年5月10日出生，住广东省湛江市赤坎区*******，公民身份号码440************461，系上诉人鲁日光的妻子。 被上诉人湛江市城市管理和综合执法局，住所地：湛江市赤坎区*******。 法定代表人孔令培，局长。 出庭应诉行政机关负责人李公进，湛江市城市管理和综合执法局副局长，主管党务党建工作。 委托代理人程远，广东优度律师事务所律师。 委托代理人伍琼霞，广东优度律师事务所实习律师。 上诉人鲁日光因与被上诉人湛江市城市管理和综合执法局行政命令纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初382号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审认为，本案属于行政命令纠纷。本案的争议焦点在于：一、湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法；二、鲁日光提出让其尽快复工建房的诉求是否有事实依据和法律依据。 一、关于湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法的问题。 湛江市城市管理和综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条，认定鲁日光存在未取得建设工程规划许可证建设或不按建设工程规划许可证进行建设的情形，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的是：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”即该条款是针对临时建设和临时用地规划的规定，但涉案建筑并不是临时建设。另湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条进行处理，而第六十六条规定的是：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:（一）未经批准进行临时建设的;（二）未按照批准内容进行临时建设的;（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”该条款亦是针对临时建设所作规定，故该通知书所适用的法律法规存在错误。 此外，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》,责令鲁日光3日内自行拆除涉案建筑，该行政行为应属于行政命令，但湛江市城市管理和综合执法局在上述通知书所加盖的印章标有“湛江市城市管理行政执法局行政处罚专用章（1）”字样，无法认定湛江市城市管理和综合执法局所作通知是出于制止鲁日光违法建设行为或是行政处罚的目的。因此，湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》签章内容存在错误。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(二)适用法律、法规错误的；”之规定，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》的行政行为应予撤销。 二、关于鲁日光提出让其尽快复工建房的诉求是否有事实依据和法律依据的问题。 依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”之规定，本案中，原湛江市城市规划局作出的湛城规（赤坎）〔2018〕662号批复载明，同意鲁日光按《房地产权证》（粤房地权证湛江CQ字第0100091934号）证载内容对房屋进行维修加固，严禁尚自拆旧建新、扩建房屋。鲁日光依据上述批复对涉案房屋进行维修加固，并在庭审中自认涉案房屋现状仍超标加建10平方米，部分违反了上述批复要求。因此，鲁日光未按照原湛江市城市规划局批准内容对涉案房屋维修加固，存在不按建设工程规划许可证进行建设的情形，关于鲁日光提出让其尽快复工建房的诉求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销湛江市城市管理和综合执法局于2019年8月29日作出的湛城执（赤）停、拆通字[2019]第0680111号《责令停止施工、限期拆除违法建设通知书》；二、驳回鲁日光的其他诉讼请求。案件受理费50元，由湛江市城市管理和综合执法局负担。 上诉人鲁日光不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉请求：撤销一审第二项判决中驳回鲁日光的其他诉讼请求的判项。事实和理由：被上诉人在一审辩称上诉人在拆除三层立模后，又加建第三层平房，这是不符合事实的。上诉人于2019年5月2日按照区城管局执法股的意见，自行拆除了三楼多建的楼梯屋旁的房屋框架20多平方米后，5日区执法股派员到实地核查实际情况后，认为我们整改达标，口头告知我们说楼梯口不用拆，可以复工，第2天我们即复工。在复工当天上午他们来人叫我们暂停等待通知，其于5月6日以湛赤城综11号文去函区规划局，区规划局以湛赤自然资（国土）[2019]1115号《关于对<关于核查赤坎区拥军路198号整改情况的函>的复函》向区城管局复函，请贵局根据“三定”方案职能予以处理。据此区城管局于5月18日口头答复我们可以复工，我们即于5月19日复工，在复工期间我们是在区城管局执法股认定整改标的框架上砌墙间房，不存在又加建第三层平房的事。新轮岗到寸金街道办的区城管寸金中队黄柏青队长不了解情况，偏听偏信196号的一面之词，于7月初带人前来上诉人家中砸烂卷场机，没收工具，推倒间墙，要我们停工。经过申诉，我们继续施工，由于黄柏青粗暴执法行为，助长了196号无理打击报复我们，经常打投诉电话，致使我们无法正常施工。到8月18日上诉人准备进行室内外装修时，黄柏青说有人投诉，说我们违建，要求我们停工。随后我们要求其发书面停工通知书给我们。黄柏青于8月28日发书面停工通知书给我们，故此上诉人才起诉被上诉人。在一审被上诉人辩称我们于5月6日后又私自加建三层小房是无中生有的，根本没有此事。我们是在区城管局认可我们整改达标的情况下于5月19日复工建设的。 综上所述，恳请二审法院综合考虑，根据实际情况，批准我们尽快复工，搞好室内外装修，以免影响市容，妨碍湛江市创文工作，以减少我们的实际损失。根据《行政处罚法》一事不能再罚的原则，请二审法院准予上诉人尽快复工建好房屋为盼。 本院认为，本案系行政命令纠纷。本案的争议焦点是：一、被上诉人湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法；二、上诉人鲁日光提出判令被上诉人湛江市城市管理和综合执法局让其尽快复工建房的诉讼请求即原审判决第二项的其他诉讼请求，是否符合行政诉讼案件起诉条件。 关于被上诉人湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》是否合法的问题。湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》认定上诉人鲁日光在拥军路198号的房屋不按工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第四十四条的规定，而《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定的是：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”即该条款是针对临时建设和临时用地规划的规定。另该通知书根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定责令上诉人叁天内自行拆除，否则将依法申请政府采取行政强制，而中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定的是：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:（一）未经批准进行临时建设的;（二）未按照批准内容进行临时建设的;（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”，该条款亦是针对临时建设的规定。经查，涉案建筑是房屋，并不是临时建设，故湛江市城市管理和综合执法局作出的[2019]第0680111号《停工拆违通知书》适用上述法律，属于适用法律依据错误。此外，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》属于行政命令，加盖的却是行政处罚专用章，故该通知书签章内容存在错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(二)适用法律、法规错误的”之规定，湛江市城市管理和综合执法局作出[2019]第0680111号《停工拆违通知书》的行政行为应予撤销。原审判决此节认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 上诉人鲁日光提出判令被上诉人湛江市城市管理和综合执法局让其尽快复工建房的诉讼请求即原审判决第二项的其他诉讼请求，是否符合行政诉讼案件起诉条件的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条关于“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，上诉人在本案起诉前未先向被上诉人提出让其尽快复工建房的申请，其在原审诉讼程序提出这起诉请求，不符合起诉条件。原审对该项请求判决作出驳回诉讼请求属于处理不当，本院予以纠正，依法驳回上诉人关于请求判令被上诉人让其尽快复工建房的起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十三条之规定，判决如下： 一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初382号行政判决第一项； 二、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891行初382号行政判决第二项； 三、驳回上诉人鲁日光关于请求判令被上诉人湛江市城市管理和综合执法局让其尽快复工建房的起诉。 一审案件受理费50元，由被上诉人湛江市城市管理和综合执法局负担；二审案件受理费50元，由上诉人鲁日光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨纯京 审 判 员 吴有文 审 判 员 李常红 二〇二〇年四月二十七日 法官助理 陈小斯 书 记 员 周 玥
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