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在企业并购和股权投资中，并购方或投资方（以下统称投资方）会与目标公司及其原股东或实际控制人签署业绩对赌协议，本文拟就对赌失败后交易双方的税务处理问题进行讨论。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌的内容：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。 对赌协议通常约定对赌失败后投资方可以获得经济补偿，常见的经济补偿方式有6种，以下分别对每类经济补偿方式下各方应如何进行税务处理讨论如下： 一、原股东现金补偿 原股东，是指投资人对目标公司投资前的公司的股东。原股东现金补偿，是指若目标公司未实现承诺业绩，原股东应向投资方支付一定数量的现金补偿。该补偿方式下各方的税务处理如下： （一）原股东（企业股东）的税务处理 《税收征收管理法》第二十条：纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。”根据该规定，纳税人在计算应税所得时适用法律的顺序为：有税法规定的按税法规定，无税法规定的按会计制度。由于目前我国税法没有关于对赌协议的特别规定，纳税人应当按会计制度的规定进行会计处理并计缴税款。 以下分别对原股东取得股权转让款和支付补偿款的税务处理进行讨论： 1.原股东收到股权转让款的税务处理 原股东在收到股权转让款（包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益，下同）时，是否可将未来可能支付的补偿款计入负债呢？ 《企业会计准则—基本准则》第二十四条规定：“符合本准则第二十三条规定的负债定义的义务，在同时满足以下条件时，确认为负债：（一）与该义务有关的经济利益很可能流出企业；（二）未来流出的经济利益的金额能够可靠地计量。” 《企业会计准则第13号—或有事项》第四条规定：“与或有事项相关的义务同时满足下列条件的，应当确认为预计负债：（一）该义务是企业承担的现时义务；（二）履行该义务很可能导致经济利益流出企业；（三）该义务的金额能够可靠地计量。 由于原股东未来可能支付的补偿款取决于目标企业未来的经营业绩，而经营业绩取决于未来企业的内外部因素，原股东在收到股权转让款时不能可靠计量未来需要支付的补偿款金额，无法满足“该义务的金额能够可靠地计量”这一条件，因此，在原股东收到股权转让款时，不能将未来可能支付的补偿款计入负债，只能计入投资收益。 《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条规定，“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。”据此，在并购交易中，原股东应于转让协议生效且完成股权变更手续时确认收入的实现，并依法计算缴纳企业所得税。 2.原股东支付补偿款的税务处理 对赌协议又称估值调整协议，由于目标公司的估值取决于其未来年度的经营情况，在并购发生的时点，投资方难以准确地对公司进行估值，于是以对赌业绩可以实现作为对目标公司估值的假设条件，根据对目标公司的估值确定投资金额，若未来承诺业绩未能实现的，则表明之前对目标公司的估值是不准确的，原股东需要根据对赌协议的约定进行估值差额补偿。因此，在支付补偿款时，原股东不能通过“以前年度损益调整”科目调减股权转让时确认的投资收益，而应当作为损失计入当年损益，并可以在所得税前扣除，税法依据如下： 根据《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第15号）规定：根据《企业所得税法》第二十一条规定，对企业依据财务会计制度规定，并实际在财务会计处理上已确认的支出，凡没有超过《企业所得税法》和有关税收法规规定的税前扣除范围和标准的，可按企业实际会计处理确认的支出，在企业所得税前扣除，计算其应纳税所得额。 总结：在并购交易中，原股东（企业股东）在取得股权转让款时，应全额确认为投资收益；在支付补偿款时，可全额确认投资损失，并可在税前扣除。 （二）原股东（个人股东）的税务处理 以上分析了原股东为企业股东时的税务处理，以下对原股东是个人股东时的税务处理进行分析。 1.原股东收到股权转让款的税务处理 原股东是个人股东的，在收到股权转让款时，应当全额作为财产转让收入，依法计算缴纳个人所得税。 2.原股东支付补偿款的税务处理 原股东支付补偿款时，因个人所得税法规定对财产转让所得实行按次征收，此时不能将支付的补偿款冲减收到股权转让款时的财产转让收入并要求税务机关退税，也不能冲减支付补偿款年度的其他财产转让收入，而只能作为个人损失。 相比于企业股东，个人股东的投资损失不能在税前扣除，这导致了不同纳税主体间的税负不公平，确实是我国个人所得税法的一个缺陷，但也有补救之策，比如，个人股东在转让股权前，先以拟转让的股权作为出资对A公司（该公司可以是个人股东的关联企业或者新设的企业）增资，则A公司取得了拟转让的股权，然后再由A公司对外转让该股权，若未来需要支付对赌补偿款的，A公司可以作为损失在税前扣除。 有人认为，个人股东支付补偿款后，可以向税务机关申请退税，法律依据是《税收征收管理法》第五十一条的规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”笔者认为，由于个人股东在收到股权转让款的那个时点并未多缴税款，因此，不存在适用该条规定退税的问题。以下列举两个公开的案例供参考： （1）银禧科技（300221）收购兴科电子案 《广东银禧科技股份有限公司关于收到兴科电子科技原股东部分业绩补偿款的公告》（公告编号：2019-76）显示： 2016年6月，银禧科技收购许黎明、高炳义持有的兴科电子科技有限公司（兴科电子科技）的股权并签订了《业绩承诺补偿协议》。由于承诺业绩未完成，许黎明和高炳义应向公司支付补偿款。 2019年6月，公司回购注销了许黎明、高炳义的股份共计20,740,872 股，许黎明、高炳义其股份补偿义务已完成；另外，许黎明、高炳义已向公司支付了部分现金补偿款。 2019 年7月，公司向东莞市国税局提交了个人所得税退税申请，根据兴科电子科技原股东许黎明、高炳义补偿的股票申请退税44,675,838.29 元，若上述个人所得税得以退回，兴科电子科技原股东许黎明、高炳义的该部分退税可冲抵其业绩补偿款现金补偿部分金额。 笔者查询了银禧科技此后公布的9份《关于收到兴科电子科技原股东部分业绩补偿款的公告》，均未提及收到东莞市国税局退税款，应当是东莞税务局拒绝退税。 （2）华闻传媒（000793）收购广州邦富软件案 广州市税务局第三稽查局发布的2020年第91号《税务文书送达公告（李菊莲税务处理决定书）》显示： 2014年5月，华闻传媒收购李菊莲等三人持有的广州邦富软件100%的股权，交易总价包括现金2.016亿元和股票 5.184亿元。同时约定了业绩补偿条款。后因广州邦富软件未完成业绩承诺，李菊莲等三人需做出业绩补偿，其中李菊莲补偿公司股票1,038,644.00股。 由于李菊莲未就上述股权转让事项足额申报缴纳个人所得税，稽查局要求李菊莲补缴个人所得税，稽查局在计算李菊莲应补税款时，减除了其补偿华闻传媒的股票1,038,644.00股对应的价值（按当初增发价计算）。 虽然本案中，稽查局在计算纳税人应补缴税款时允许减除其支付的补偿金额，但本案是在后期的税务稽查中稽查局的一种个案处理方式，其不具有普遍适用性，不能理解为原股东支付的补偿款可以申请退税。 总结：在并购交易中，原股东（个人股东）在取得股权转让款时，应全额确认为财产转让收入；在支付补偿款时，只能作为投资损失由个人承担，不能申请退税，但若在股权转让时先进行纳税筹划，则可避免该损失。 （三）投资方的税务处理 1.投资方取得股权的税务处理 《企业会计准则第2号——长期股权投资》应用指南“4. 或有对价”规定：非同一控制下企业合并形成的长期股权投资的或有对价，参照企业合并准则的有关规定进行会计处理。“ 《企业会计准则第20号—企业合并》第十一条第(四)项规定：“在合并合同或协议中对可能影响合并成本的未来事项作出约定的，购买日如果估计未来事项很可能发生并且对合并成本的影响金额能够可靠计量的，购买方应当将其计人合并成本”。 《企业会计准则第22号—金融工具确认和计量》第十九条规定：“企业在非同一控制下的企业合并中确认的或有对价构成金融资产的，该金融资产应当分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，不得指定为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产。” 根据上述规定，投资方在取得股权时，如果估计将收到补偿款的，应当确认为一项金融资产，但通常情况下，投资方在取得收购的股权时，并不能可靠地计量补偿金额，因此，投资方在取得股权时全额确认股权投资成本即可。 2.投资方收到补偿款的税务处理 证监会《监管规则适用指引—会计类第1号》规定：“购买方在购买日和后续资产负债表日确定或有对价的公允价值时，应当综合考虑标的企业未来业绩预测情况、或有对价支付方信用风险及偿付能力、其他方连带担保责任、货币时间价值等因素。涉及股份补偿的，或有对价的公允价值应当以根据协议确定的补偿股份数，乘以或有对价确认时该股份的市价（而非购买协议中约定的发行价格）计算，并同时考虑上述因素。” 证监计执行企计则案例解析(2017)”案例3-07“或有对价的确认和计量”的相关规定：或有对价安排属于以现金结算的安排，投资方可以根据标的企业于购买目之后的盈利情况而要求出让方向其返回部分已经支付的对价，存在一项应收的金融资产。结算或有对价的方式为现金，不属于权益结算的或有对价。除权益结算以外的或有对价的公允价值变动全部计入当期损益。由于或有条件为标的公司在购买日后的实际盈利情况，不属于购买日已经存在的情况，因此，不应再对购买日合并对价及商誉的金额进行调整。由于标的企业的实际业绩情况与承诺业绩有较大落差，合并形成的相关资产所能创造的净现金流量可能已远低于原预计金额，属于资产发生减值的迹象。 根据上述规定，在会计处理上，投资方应当将取得的补偿计入当期损益，但在税务处理上，若主管税务机关允许将取得的补偿调整长期股权投资的计税基础的，可在企业所得税纳税申报时将计入损益的补偿收入做纳税调整。比如，海南省税务局认为投资方收到的补偿款应调减长期股权投资的成本，笔者认为，这样的税务处理符合对赌补偿的经济实质。 《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函[2014]198号）海南航空股份有限公司：你公司《关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的请示》(琼航财〔2014〕237号)收悉，经研究，现答复如下：依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。 二、原股东股权补偿 原股东股权补偿，是指若目标公司未实现承诺业绩，原股东应当无偿转让一定数量的目标公司股权给投资方。该补偿方式仅适用于原股东部分转让目标公司的情形。 由于不同补偿方式的税务处理有相同之处和不同之处，以下仅对与“一、原股东现金补偿”不同的地方进行分析。 （一）原股东（企业股东）无偿转让股权的税务处理 企业股东无偿转让股权时，应计入当年的投资损失，在所得税前扣除。 （二）原股东（个人股东）无偿转让股权的税务处理 个人股东无偿转让股权时，由于个人所得税法规定对财产转让所得实行按次征收，此时需要把两次股权转让分别计算纳税而不是作为一次股权转让行为合并纳税。 举例来说，张某持有A公司50%的股权，投资成本1000万元。股权转让协议约定：张某将A公司40%的股权作价4000万元转让给某上市公司，若承诺业绩未实现，张某需无偿转让一定量的A公司股权给上市公司。协议签订后，张某将A公司40%的股权转让给上市公司，上市公司支付股权转让款4000万，后因承诺业绩未实现，张某须将剩余10%的股权无偿转让给上市公司。 张某第一次转让股权时，应缴个税=(4000万-1000*40%/50%)*20%=640万元；张某第二次转让股权时，由于没有所得，不用缴税，但相应的投资损失自行承担，且不能向税务机关申请退税。 三、原股东回购股权 原股东回购股权，是指若目标公司未实现承诺业绩或出现约定情形，原股东溢价回购投资方持有的目标公司股权。以下仅就原股东回购股权这一经济行为进行纳税分析： 《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2005〕130号)规定：根据《中华人民共和国个人所得税法》(以下简称个人所得税法)及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称征管法)的有关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回。 通常对赌协议会约定，如果承诺业绩未实现，原股东需要按收购价并加算利息回购标的股权。这时就出现一个问题，由于对标的股权的估值是以承诺业绩可以完成作为前提条件的，现在承诺业绩未能完成，标的股权在回购时的价值应当低于收购时的估值，但原股东却以原收购价加利息的价格回购标的股权，该价格显然不是市场价，投资方以高于市场价出让股权给原股东。根据税法的规定，股权转让收入明显偏低的，税务机关可以核定股权转让收入，但税法并没有规定股权转让收入高于市场价时税务机关须按市场价征税，因此，税务机关按交易价征税即可（除非违反纳税调整的规定），也就是说，投资人应按回购价纳税。 四、原股东补偿目标公司 原股东补偿目标公司，是指若目标公司未实现承诺业绩，原股东应向目标公司支付一定数量的现金补偿。 原股东为企业股东的，支付现金补偿时，应作为当年损失在税前扣除。 原股东为个人股东的，支付现金补偿时，不能向税务机关申请退税。 目标公司收到补偿款时，应按以下税法规定的精神进行税务处理：《国家税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干问题的公告》（国家税务总局公告2014年第29号）“（一）企业接收股东划入资产（包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同），凡合同、协议约定作为资本金（包括资本公积）且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。 （二）企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础。 ” 投资人按会计制度的规定进行会计处理，相应的所得计入资本公积。笔者认为，该种情况下形成的资本公积不产生纳税义务。 五、目标公司回购股权 目标公司回购股权，是指若目标公司未实现承诺业绩或出现约定情形，目标公司回购投资方持有的全部或部分股权。 目标公司回购股权，目标公司和投资方均按减资进行税务处理即可，相关的税法规定如下： 《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）“五、投资企业撤回或减少投资的税务处理”：“投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。” 六、目标公司现金补偿 目标公司现金补偿，是指若目标公司未实现承诺业绩，目标公司以现金补偿投资方。 若目标公司用税后利润“补偿”投资人，也就是用税后利润优先向投资人分红，则目标公司不存在纳税问题。 若目标公司将支持的补偿款计入损益类科目，根据《企业所得税法》第十条的规定，与取得收入无关的其他支出，在计算应纳税所得额时不得扣除。因此，目标公司支付的补偿款不属于与取得收入相关的支出，因而不能税前扣除。如果税法允许向股东直接支持的补偿款在税前扣除，将会形成税收漏洞。 投资人收到目标公司支付的补偿款的，应作为收入纳税。 |
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