强奸罪的立法规定与适用指南

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刑法修正案（十一）第二十六条【修改强奸罪】

二十六、将刑法第二百三十六条修改为：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

“（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

“（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

“（四）二人以上轮奸的；

“（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的：

“（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

【条文主旨】

本条是关于修改强奸罪的规定。立法作相应修改，旨在强化刑法对幼女性权益的保护。对幼女的性侵犯罪，易于对幼女带来伤害，而根据原有条款，除“重伤、死亡或者造成其他严重后果”外的伤害后果，只能作为酌定情节，导致在量刑中往往得不到充分的评价。为强化对幼女性权益的保护，体现从严惩处性侵幼女犯罪的刑事政策，刑法修正案（十一）将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害”列为法定刑升格的情节，并对先前规定中的立法瑕疵作出纠正，明确将在公共场所当众奸淫幼女和当众强奸妇女相并列，也作为加重处罚的情形。

【条文对照】

修正前	修正后
第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。	第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的； （四）二人以上轮奸的； （五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的； （六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

【修正提示】

刑法修正案（十一）对刑法原第二百三十六条规定的强奸罪作了两处修正。

其一，增设“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害”作为强奸罪法定刑升格的独立情形。刑法原先有关强奸罪的规定，除一般性地规定奸淫幼女应从重处罚外，并没有对未满十周岁的低龄幼女作进一步的特殊保护，也未将对幼女的一般性伤害规定为法定的量刑情节。刑法修正案（十一）对原第三款规定作出修改，在原有的五种情形之外，额外增设前述情形作为法定的加重情形，对相应行为人适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑档次。

其二，补充规定在公共场所当众奸淫幼女作为法定刑升格的情形。原第二百三十六条第三款第三项只对在公共场所当众强奸妇女作出规定，却遗漏了在公共场所当众奸淫幼女该如何处理的问题。刑法修正案（十一）纠正了原有立法的瑕疵，明确规定在公共场所当众奸淫幼女也适用升格的法定刑。

【修法背景】

性侵幼女几乎在每个社会中都容易引起公愤，对其的反伦理性与危害性极少有人质疑。近年来，我国实务中性侵幼女或其他未成年女性的现象有增无减，呈现屡禁不止的态势。尤其是王某华强制狠亵幼女案，因涉嫌犯罪的行为人身份特殊，王某华系一家上市公司的董事长，经媒体报道后，在全国引发极为广泛的关注。王某华案中，两名被害幼女分别为9岁与12岁，其性侵行为造成幼女轻伤二级，但因没有性器官的接触，且行为发生在私密场所，最终仅以强制狠表罪被判处五年有期徒刑。这个案件影响极为恶劣，由此引发公众对于刑法对幼女的性权益保护不足的质疑。立法机关积极回应民意，为进一步强化对幼女性权益的刑法保障，在维持奸淫幼女作为强奸罪法定的从重情节之外，将针对不满10周岁幼女的奸淫与造成幼女伤害的奸淫明确规定为法定刑升格的情形。

此外，1997年对刑法中强奸罪的条款进行修改时，只将在公共场所当众强奸妇女”作为法定的加重处罚情节，没有明确在公共场所当众奸淫幼女如何处理的问题。然而这会引发刑法适用上的疑问：对于在公共场所当场奸淫幼女的行为，是否可适用升格的法定刑？从文义上来看，既然刑法第二百三十六条前两款在行为对象上明确区分妇女与幼女，则基于对文义逻辑的遵守，幼女应当不能包含在“妇女”的概念中；但这样理解会导致明显的罪刑倒挂现象，即对在公共场所当众奸淫幼女的行为，反而只能适用强奸罪的基本犯条款，这明显违反罪责刑相一致的原则。从实质的处罚必要性来看，依据当然解释中举轻以明重的原理，既然在公共场所当众强奸妇女都能适用加重的法定刑，在公共场所当众奸淫幼女的行为自然更应予以适用；基于此，从解释论的角度，会倾向于将第三款第三项中的“妇女”作扩张解释，以便将幼女也纳入其中。不可否认，“在刑法条文的表述存在缺陷的情况下，通过解释弥补其缺陷，是刑法解释学的重要内容或任务之一”。只是，就当众奸淫幼女的问题而言，涉及对同一法条中的相同概念做不同的理解，这样的做法在理论依据上有些牵强，也不符合我国实务处理的习惯。因此，通过立法修正，将在公共场所当众奸淫幼女的情形明确规定在加重情节之中，是更为理想的解决方案。对此方面的修改建议，立法机关予以采纳，由此而对原有的条文表述缺陷做出了补正。

【适用指南】

20世纪以来，全球范围内随着性观念方面的重大变化，性权利意识的普遍觉醒，强奸罪的立法规定与司法适用都发生重大的变化。相对而言，我国刑法有关强奸罪的规定仍陷于传统的模式之中，虽然承认强奸罪保护的法益是被害女性的性自主权，但并未始终以此法益作为指导，来对强奸罪的构成要件做出与时俱进的理解，而是基本上仍陷于传统的范式之中，实质上仍存在将女性的性贞洁视为强奸罪保护法益的倾向。这不仅导致男性被排除在强奸罪的保护对象之外，也造成对强奸行为做过窄的界定，即只有性器官的接触与插入，才能构成强奸，如强制口交或肛交的行为，都被排除在强奸的范畴之外；此外，这也使得理论上与实务中一般都对“婚内强奸”持否定的立场。

我国当前对于强奸罪构成要件与保护范围的通行理解与相应处理，由于深陷传统的性贞洁范式而背离性犯罪方面立法与司法的世界潮流。自20世纪后半期以来，包括英国、美国、法国、德国、日本等国家，都对强奸罪的立法与司法做出重大变革。这样的发展趋势，无疑值得我国的立法与司法所借鉴。在立法条文明确将强奸罪的对象限定为妇女的情况下，的确难以将男性也纳入强奸罪的保护范围。但是，对于强奸罪的构成要件与保护范围的理解，完全可以在其条文文义可能性允许的范围之内，作出符合时代发展潮流与时俱进的理解。解释者的智慧，就表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合社会生活的需求。基于此，强奸罪虽属于传统的自然犯，但在解释论上不能一味地固守先前理解，而需要对之作出必要的调整。在刑法修正案（十一）对强奸罪的规定做出修改之后，在司法适用中需要注意以下四方面的问题。

一、如何处理新增款项与同款第六项之间的关系

刑法修正案（十一）将“造成幼女伤害”作为独立的加重处罚情形后，便会涉及该项规定与同款第六项有关“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”规定之间的关系如何处理的问题。由于刑法条文是作为一个整体而存在，特定条文的变动，必定会对相关的条文产生辐射性的影响。就强奸罪的规定而言，增加新的款项，不仅涉及与相关款项关系的处理，而且势必影响原有规定的理解。

就强奸罪第三款第五项与第六项之间的关系而言，从体系协调和便于适用的角度来考虑，在理解时需要尽量避免规定之间产生竞合或是交叉的关系。例如，奸淫行为造成幼女重伤，究竞是适用第五项还是第六项，就会存在争议。对两项规定之间的关系处理，可能会存在两种方案。第一种方案是从伤害的程度入手，认为第五项规定中的“伤害”仅限于轻伤或轻伤以下，第六项规定则指向的是重伤、死亡或其他严重后果。第二种方案是从对象入手。认为第五项规定适用于幼女，而第六项适用于幼女以外的女性，即对其中“致使被害人重伤、死亡”中的“被害人”作出限制性解释。

应当说，这两种方案各有利弊。笔者倾向于采取第一种方案，主要理由是，如果认为第六项规定仅适用于幼女之外的其他女性，则在奸淫行为致幼女死亡或者造成其他严重后果的场合，就既不能适用第五项也不能适用第六项、会出现刑法适用上的漏洞。当然，第一种方案也并非没有弊端，主要在于，将第五项中的“伤害”仅限于轻伤或轻伤以下，势必造成两项规定所指向的行为类型在不法程度上的失衡，导致在奸淫幼女的场合，造成幼女轻伤与造成幼女重伤或死亡成为并列的情形。

依据前述第一种方案，第五项规定与第六项规定之间在涉及伤害的部分，就成立排他关系，两项规定的其余部分则是独立或中立的关系。相应地，如果行为人的奸淫行为导致幼女重伤、死亡的，应适用第六项的规定。同时，基于罪刑相适应的考虑，在导致幼女重伤、死亡的场合，在适用第六项的基础上，处罚上应比造成幼女一般伤害的为重。

二、如何界定新增款项中“造成幼女伤害”的规定

修正后的强奸罪第三款第五项将“造成幼女伤害”作为加重处罚情形。要合理适用该项规定，需把握以下三点：

其一，该项规定中的“幼女”是指不满十四周岁的幼女。

鉴于法条的表述中未在“幼女”的概念之前作任何限定，此处的“幼女”应理解为是不满十四周岁的幼女而非不满十周岁的幼女。理由在于：一是对同一条文中的相同概念，从确保条文内部的体系性的角度，有必要做统一的理解。二是将对已满十周岁未满十四周岁的幼女造成伤害的情形排除在法定刑升格的情形之外，在实质判断上也缺乏妥当性。

其二，该项规定中的“伤害”宜理解为限于轻伤。

立法上使用了“伤害”的表述，所谓的伤害，究竞是同时包括轻微伤、轻伤与重伤，还是包括轻微伤与轻伤或是只限于轻伤，可能会存在争议。对此，必须结合该款第六项的规定（“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”）来进行理解。单从文义来看，“伤害”既可包括轻微伤与轻伤，也可包括重伤；但这样解释“伤害”概念的话，就会导致强奸罪第三款第五项与第六项之间存在交叉关系。因而，从保持强奸罪条文内部的体系协调的角度，此处的“伤害”应当将重伤排除在外。

疑问在于，第五项中的“伤害”除轻伤之外，是否包括轻微伤在内？笔者倾向于认为，不宜将轻微伤也纳人“伤害”的范围，即此处的“伤害”只限于轻伤。如果行为人造成被害幼女轻微伤，可将之当作酌定量刑情节，在基本犯的法定刑幅度内予以从重，同时从重的幅度要比一般的奸淫幼女行为更大一些。理由在于：一是结合故意伤害罪的规定，刑法只对轻伤以上的伤害纳人刑法保护的范围，故所谓的伤害行为限于具有引起轻伤以上现实危险的行为。如果行为只导致轻微伤，除特殊情形下可能成立故意伤害未遂之外，一般并不认为具有刑法上的值得处罚性。二是若是将轻微伤纳人“伤害”的范围，容易导致处罚上的罪责刑不相适应。基于幼女生理与心理方面的不成熟，奸淫幼女的行为往往会对幼女的身心健康造成持久的创伤性影响，因而，奸淫幼女行为的危害性与不法程度，较普通的强奸行为大，这也是刑法上将奸淫幼女作为强奸罪法定从重情节的根据所在。但轻微伤的结果本身，并不足以使奸淫幼女的法定刑从三年以上十年以下有期徒刑，升格到十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的程度。

值得指出的是，强奸罪新增款项中的“伤害”概念，不应只狭义地理解为生理程度的轻伤，心理、精神层面的伤害，如较为严重的抑郁症，若达到轻伤的程度，也应当认定成立“造成幼女伤害”，从而对行为人适用加重的法定刑幅度。此外，对于奸淫幼女致其怀孕的情况，原先的实务观点认为，一般而言，只有同时具备其他从严的情节，如属于对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同生活关系的人员或者具有强奸、猥犯罪前科的人，长期多次奸淫幼女致其怀孕，或者奸淫幼女同时致其轻伤或感染性病的，才可认定为属于“情节恶劣”而适用加重法定刑。在刑法修正案（十一）将造成伤害独立规定为奸淫幼女的加重情形之后，前述理解不宜再认为具有合理性。对于奸淫行为致被害幼女怀孕的，可认为属于造成第六项规定中的“其他严重后果”，原则上应适用加重法定刑。

其三，奸淫行为与伤害结果之间具有刑法上的因果关系。

立法上使用“造成幼女伤害”的表述，意味着奸淫行为与伤害结果之间需要具有刑法上的因果关系，才能将结果归责于行为人。问题在于，相关规定是否应按结果加重犯的模式来进行理解。如果按结果加重犯的模式，就要求伤害结果必须是基本犯行为即奸淫行为所直接导致，同时要求行为人对伤害结果至少有过失。作这样限定的话，即便客观上出现伤害结果，只要不符合结果加重犯所要求的直接性要件与主观罪过要件，便难以将伤害结果归责于行为人，从而只能适用基本犯的法定刑。例如，就奸淫之后被害幼女自杀或自残而致使自身轻伤的情况而言，要是按结果加重犯的模式来理解相关款项的规定，就不能成立“造成幼女伤害”。这也是为什么实务将因强奸妇女或奸淫幼女导致被害人自杀、精神失常等严重危害妇女或幼女身心健康的后果认定为第六项中因强奸“造成其他严重后果”，而没有认定为强奸妇女、奸淫幼女“致使被害人重伤、死亡”。笔者初步认为，对于“造成幼女伤害”的规定，仍应按结果加重犯的模式来理解；但是，在介入被害人行为的场合，是否阻却结果归责的判断，要考虑被害幼女的特殊情况。如果能认定自杀或自残系奸淫行为对幼女的后续性影响所致，一般应认定成立“造成幼女伤害”。

三、如何理解“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”的规定

刑法修正案（十一）将在公共场所当众实施强奸或奸淫的规定补充完善之后，在适用时进一步面临的问题是，如何理解“公共场所”与“当众”这两个要件。

基于性行为的私密特性，在公共场所当众实施的强奸或奸淫行为，一方面提升了对被害女性的性权益的侵害程度，另一方面也可能涉及对公共利益的侵害，包括对一般公众的冒犯等。因而，“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”作为加重的不法类型，需要从与私密性相对公然性的角度来理解与把握；同时，行为人需要对强奸或奸淫行为系“在公共场所当众”进行有主观认知，至于其在意志上是否对之持希望或追求的态度则在所不论。

就“公共场所”而言，允许不特定或多数人自由进出的物理场所，既包括封闭的建筑物，如商场、电影院、剧场、歌厅、酒吧、游乐场等，也包括空间具有开放性的广场、公园、校园与小区中作为公共区域的地方等。即便对进出的人员有某种资格性的限制，如系某单位的员工、某小区的居民或要求具有会员资格，只要允许进出该场所的人员表现出公共性或社会性的特点，均可成立“公共场所”。就“当众”而言，应将“当众”理解为“公共场所”之外的并列要件，即相应的公共场所必须有人在场，且随时可能有第三人进人，但不要求在场的人必须是三人以上，也不需要旁观者必须看到性交行为。如果“公共场所”与“当众”两个要件有其中之一不能满足，便不能成立“在公共场所当众强奸妇女奸淫幼女”。

基于公然性的要求来判断“在公共场所当众”的要件，需要注意把握以下几点：（1）虽然整体上属于公共性的场所，但如果行为发生在较为隐蔽的区域之内，如公园的灌木丛中，一般不应认定；（2）虽然属于公共性场所中的公共区域，但该区域的公共性与时间密切相关，如晚上公园美门后将被害女性劫持至公园内强行发生性行为，同样不应认定；（3）强奸或奸淫行为具有公然性，如通过在线直播的方式进行，由于未满足“公共场所”的要件，也不宜认定；（4）如果客观上属于公共场所具有旁观者，但行为人主观上误认为是私密场所，或者认为虽属公共场所但暂时不会有人出人而实施强奸或奸淫，由于缺乏相应的故意，也不能成立“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女”。

四、如何把握强奸罪的实行行为

有关强奸罪实行行为的把握，有必要从强奸罪的保护法益是性自主权的前提出发，发挥法益指导构成要件解释的功能，由此对实行行为做符合时代发展要求的理解。主要涉及两个方面的问题。

其一，强奸罪属于单一行为犯还是复合行为犯，即强奸罪的实行行为是单一行为，还是同时包括手段行为与目的行为。这个问题的回答，直接影响暴力、胁迫或其他手段的要素与违背妇女意志的要素之间关系的认定。

由于传统观点往往将强奸罪与抢劫罪相提并论，以相同的方式来理解强奸罪中的暴力、胁迫或其他手段，从而在实质上将强奸罪理解为复合行为犯。如此一来，强奸罪的构成要求行为人必须采取使被害人不知反抗或不能反抗的手段，在此基础上，进而违背妇女意志强行与之性交。按通行的表述，在被害人为妇女的情况下，违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。这意味着，暴力、胁迫等手段与违背妇女意志被理解为是成立强奸罪不可或缺的两个并列要件。这样的理解并不妥当，从强奸罪的法益是个体性自主权的角度，对实行行为在规范上应理解为是违背妇女意志强制进行性交，至于暴力、胁迫等手段，只是作为指向是否违背妇女意志的证据材料而存在。如批评者所言，在许多情况下，不一定能明确区分手段行为与目的行为；同时，法条的表述只是要求行为人使用强行方法与妇女性交，使用强行方法意味着违反妇女意志，而不要求在性交之外存在手段行为。

实际上，刑法理论上与实务中都并不否认，没有采取任何使被害人不知反抗或不能反抗的手段，只是利用妇女酒醉或熟睡状态进行性交，甚至是单纯利用妇女的认识错误，如误认行为人为自已己的丈夫，仍能成立强奸罪。由此可见，强奸罪实行行为的核心要件是违背妇女意志进行性交，暴力、胁迫等手段在规范上并非实行行为的组成部分。即便行为人没有采取暴力、胁迫等手段，只要能够证明性交行为并未获得被害妇女的同意，仍可认定成立强奸行为。据此，如果行为人采取暴力、胁迫等手段，通常可认定为违背妇女意志；同时，没有采取暴力、胁迫等手段，也未必不能认定为违背妇女意志。尤其是，在一些案件中，行为人利用被害人孤立无援的境地，尽管没有采取暴力、胁迫等手段，但被害人在孤立无援的情况下被迫发生性行为的，仍应认定为强奸。最高人民法院相关业务庭在孟某等强奸案的裁判理由解说中指出，在被害人未作明确意思表示的情形下，应当对其客观原因进行具体分析，从案发当时的环境、双方是否熟人关系、被害人的身体状况、行为人的人数等因素，综合判定被害妇女是否具有选择表达不同意的意思自由。前述解说表达的是类似的立场。

将强奸罪的实行行为理解为是单一行为，也有助于对奸淫幼女的情形做出合理的解读。既然奸淫幼女被认为属于强奸罪的行为类型，则对强奸罪实行行为的一般理解，也理应适用于奸淫幼女的场合。如果将强奸罪的实行行为理解为复合行为，就会出现难以适用于奸淫幼女的情形而需要做例外处理的现象。相应地，对强奸罪的实行行为便需根据对象的不同，分别按复合行为犯与单一行为犯来处理。这会导致强奸罪内部的割裂。如采纳本书的观点，则可避免这样的割裂。在行为对象系幼女的情况下，由于幼女在法律上缺乏同意的能力，故仍可认为性交行为系违背幼女意志而实施，从而保持强奸罪实行行为在内在逻辑上的统一。

其二，强奸行为的外延是否仅限于性器官的插入或接触。当前主流理论与实务仍坚持对强奸行为的外延作狭义的解读，只有性器官的插入或接触才能构成强奸行为或奸淫行为。实际上，强行口交或肛交的行为，以及用性器官之外的其他异物插入被害女性的阴道，就行为本身的不法程度与对性自主权的侵害程度来说，并不亚于甚至超过自然性交的行为。如果考虑当代性观念的发展与性犯罪的动向，实有必要将强行口交或肛交等行为也纳入强奸行为的外延范围。相应地，有必要将强奸行为界定为将性器官插入女性的阴道、口腔或肛门，或者以性器官之外的其他物品插入女性阴道的行为。这样界定强奸行为，也有利于今后立法修改而将男性也纳入强奸罪的保护范围。值得注意的是，如果强奸的外延有所扩张，猥亵犯罪的成立范围便会受到影响。这会直接影响强奸罪与强制猥亵罪之间的界分。笔者认为，猥亵概念的外延要较强奸为宽，强奸罪与强制猥亵罪之间构成特别法条与一般法条之间的关系。强奸行为属于性质最为严重的猥亵，立法将强奸罪独立出来，作不同于强制猥亵罪的处理，旨在体现从严惩处的精神，并使法定刑的设置与行为的不法程度相适应。

原文载《刑法修正案（十一）条文要义》，中国法制出版社，主编：劳东燕，2021年6月第一版，P180-190。

整理：刑侦案审 江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”

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