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转载来源： <https://mp.weixin.qq.com/s/T9XIqO516X5Y45YGRXJmew> 一 法理学（无论是法理论还是法哲学）在今日之中国似乎已陷入了一种“内忧外患”之中。所谓“外患”，说的是法理学在整个法学学科体系中主导地位的丧失。“主导”并不意味着压制其他法学学科（部门法学科），而是指在学术范式、价值取向和话题上的引导性。这种引导性曾经突出地显现在上个世纪八十至九十年代初的中国法学界，“法治与人治”、“权利本位与义务本位”的大讨论并不局限于法理学界，而是波及整个法学者群体。在当时法理学者对于中国法学和法治可以说起到的是披荆斩棘的开创之功。可是，当中国的法律体系和制度框架基本被搭建之后，“深挖专业槽”的口号被提出，专业分化的程度大大加深，部门法学者们着力于本专业的术语体系和教义学知识的构造，同时也开始有意无意地抵制包括法理学在内的“外部知识”的侵蚀。所以梗准确地说，今日或许存在民法学界、刑法学界、行政法学界等等，却难言存在“一个法学界”了。当然，近来有宪法学者意图承担起整合宪法学和其他部门法学的任务，以“合宪性控制”为基础还原出一个在价值上融通宪法和各部门法的法律（学）体系，唯独在这幅图景中缺席了法理学。与“外患”并行的是“内忧”。相比于部门法学，今日之法理学共识更少，甚至可以说除了“法理学”这个名称和大学中的岗位，可能两个自称为法理学者的人之间几乎没有任何共同的语言，也各自拥有完全不同的知识前见。尤其是新生代的学者已经进入到了明显的阵营分化的阶段，诸如（并非严格依据学术逻辑的划分）规范法学、法律与社会科学（法社会学、法经济学、法人类学等）、法律与认知科学、历史法学、社会理论法学、自然法学、分析的马克思主义法学等等，不一而足。内部纷争的同时也同样弱化了对外的影响，提供不了统一的范式和知识自然无法引导部门法，反而会令后者手足无措。 内忧和外患造成的恶性循环就造成了对于法理学的两种批评意见，即“实践的无用性”和“知识的冗余性”。前一个指的是法理学对于法实践没有用，后一个指的是法理学的知识与部门法的知识重合，由于部门法更贴近于实践，所以法理学的知识就是冗余的。这两个问题其实是相通的（尽管不完全一样）：法理学知识之所以被认为冗余，而部门法知识之所以显得比法理学有用，就是因为后者与实践具有直接的关联性。所以根本上的问题就可以被归纳为，法理学对于法实践没有用。这个问题很重要，因为今日之共识在于，法学属于一门实践性学科（实践科学）。如果法理学不能说明自己对于实践的有用性，那么不仅自身的重要性会受到质疑，而且它能不能仍被作为法学的组成部分来对待也会被怀疑。因此，我们可以看到的现象就是，法理学除了在法学院被作为必修课程，在法律职业资格考试中被作为必考科目外，学生们对它兴趣寥寥。法理学的教师们也不得不通过讲段子、练嗓子来吸引学生的关注，从而诞生了“故事法理学”、“诗歌法理学”…… 无独有偶，法理学在法治和法学发达的西欧国家似乎同样找不到自己的位置，并且问题看上去似乎更严重。例如在德国，很多法学院并没有将法理学（法哲学）作为必修的课程。这是因为德国的法学教育完全是以国家考试（德国的法律职业资格考试）为导向的，而各个州的考试条例中都没有将法理学（法哲学）列为必考科目。德国大学的授课也基本上是围绕法条和案例来进行的，法理学（法哲学）的相关课程只是针对高年级的选修课。德国的大学并没有单独的法理学（法哲学）教席，法哲学通常是与其他部门法学合在一起作为一个教席的名字，如公法与法哲学教席，民法、民事诉讼法与法哲学教席，端视教席执掌者、尤其是第一代教席执掌者的专业。因为德国没有纯粹的法理学者，他们一般都通晓至少一门部门法。并且据我的观察，近年来德国法理学颇有委顿的趋势。与法哲学相关教席的执掌者纷纷着力于与教席相关的部门法的研究，或者由部门法研究顺带关注法哲学问题，而鲜有法哲学领域本身的较大突破。对于欧盟的制度、指令，欧洲法院和欧洲人权法院判例的关注成为研讨和教学的重点。这造成了法理学的双重困境：法理学似乎不仅在教学中，而且在研究活动中都是无价值的。这里面的一个重要原因就是：看上去法理论对于法实践没有用。借用德国哲学家康德《论俗语》一书的副标题来说，那就是，“这在理论上可能是正确的，但不适用于实践”。我们可以将这种认为法理论无助于实践的主张笼统地称为“反（法）理论倾向”。面对诸多反理论倾向，德国弗莱堡大学法学院公法与法理论教席教授马蒂亚斯·耶施泰特（Matthias Jestaedt）奋起应战，力陈法理论对于法实践的作用。 二 耶施泰特教授出生于1961年，1981-1985年就读于波恩大学，1986、1992年分别通过第一次和第二次国家考试。1992年在取得波恩大学博士学位，论文为《民主原则和共同管理：民主宪法原则检视下私人对公共行政的参与决策》。1999年在波恩大学获得教授资格，资格论文为《制定法中的基本权的开展：法律获取理论与基本权利教义学的相互依存研究》（代表作）。他于1999-2002年分别在波恩、科隆、波鸿、弗莱堡、纽伦堡大学担任教席代理教师，在曼海姆和格赖夫斯瓦尔德大学担任代课教师。2002年开始担任埃尔朗根-纽伦堡大学大学公法学教席教授（隶属于国家法与行政法研究所），同年至今担任维也纳大学凯尔森研究所理事会成员。2003-2010年和奥利弗·兰普希乌斯教授（Oliver Lepsius）共同举办“弗兰肯跨学科论坛（IFF）论坛（该论坛倡导法学学科内部领域的整合，以回应社会科学对法学的冲击，认为强调法学与其他社会科学进行跨学科研究只会产生更多问题而非解决问题，重点应该回归法学本身，完善自我理论应对客观变化及需要）。2006至今担任《法律人报》（JuristenZeitung）杂志编委会成员。2011至今担任弗赖堡大学公法和法理论教席教授，同年开始担任弗赖堡大学教会法和国家教会法研究中心主任，2012至今担任德国科学基金会成员。2014-2016年担任法学院院长，2015-2017年成为德国国家法学者协会执委。耶施泰特研究兴趣广泛，涉及宪法学（宪法教义学、宪法史、宪法理论、比较宪法）、法理论和法律科学理论、欧盟法、国家教会法、一般行政法、儿童和青少年救助法等。截止2016年1月为止，著有专著七部，编著（合编）十余部，（合作）主编丛书两套（“法-科学-理论：立场与争议”[已出版十二本专著]、“公法原理系列”[已出版四本专著]），发表论文一百十余篇，另有若干书评和其他文章。2007年，耶施泰特开始主编《凯尔森文集》，迄今为止已出版五卷（六本），工作仍在进行中。 《法理论有什么用》是作者当年在埃尔朗根-纽伦堡大学所发表的就职演讲的基础上形成的，成书时标题略有改动（见“前言”）。这是一本不好读的书，虽然它的篇幅并不长（比本系列丛书中的《法哲学导论》和《法是什么》都要来得短）。这种“不好读”首先就体现在作者的语言风格上。本书虽然是在演讲的基础上改成的，但却没有多少口语化的风格。在成书时，作者还增添了上许多长脚注，为的是“增加其厚重与说服力”，这当然会更加有碍于“文本的优雅与流畅”。所以，对于初学者而言，也可以跳过这些脚注而不受其干扰，只有对于论证的细节感兴趣的研究者才需要去看它们。另外，作者可能是为了讲演的需要，也运用了不少比喻性的修辞，这给译者增加了困难，也对于准确理解他的想法造成了一定的障碍。另一方面，“不好读”还体现在，它的行文和论证带有浓郁的“德国式节俭”，在很多地方只是点到为止，但往往这些点的背后可能有一整套理论传统。所以，虽然篇幅不长，实际涉及到的知识点并不少。当然，对于我们来说，不需要去把握方方面面的旁枝末节，而只要牢牢抓住本书的主线即可。 按照作者本人的话来说，这是一本“论战性的著作”。论战就得有论战的对手或对象，而本书的论战对象自然就是上面提到的“反理论倾向”。作者在第一部分就处理了这些反理论倾向并予以了初步的回应。接下来作者并没有直接去回答“法理论对于法实践有什么用”这个问题，而是花很大的力气来处理了两个前提性问题：一个问题是，“理论”和“实践”分别是什么意思（第二部分）？法理论属于“理论”的范畴，而法实践属于“实践”的范畴，所以首先就得弄清楚法学中的“理论”和“实践”的确切含义是什么。如果不明白它们的内涵，那么谈论两者的关系就是没有意义的。甚或我认为法理论对法实践有用，你认为没有用，到头来却发现我们所谈的根本就不是一回事，这样的交锋就是鸡对鸭讲。另一个问题是，法理论的内容和性质是什么（第三部分）？换言之，什么是法理论、法理论是一门什么样的学科。只有弄清楚了这个问题，才能更有针对性地为法理论进行辩护，这也是当然之理。此外，作者还顺带处理了法理论的内容之间的混淆问题（第四部分）。接下来，经过前面的大量铺垫之后，作者终于回到了正题上来，而沿着它的思路走下来，法理论对于实践的意义也就明确了（第五部分）。最后，作者略谈了一下法律人的多元角色和法理论的弯道效益（效用的间接性）问题（第六、七部分）。这就是本书大体的思路。 三 反理论倾向并非来自于一个阵营，而是一种（用耶施泰特的比喻来说）“多声部的合奏”。它主要包括八种对法理论的质疑。为了直观起见，我们可以将它们的代表和基本主张（态度）用下列表格的形式展现出来：  八种声音的合奏汇聚成了这样一种批评的论调：法理论是象牙塔里的事物。法理论家埋头于书斋，却对社会没有什么影响。但是，当代的精神是一种社会功利主义精神（想一想申报科研课题时必填的一项是“研究主题的社会效益”就明白了），所以法理论必须为自己的实践效益辩护。那么，如何面对这八种声音，从而为法理论正名呢？打眼看上去可以考虑的思路有两条：一条是对八种声音逐一加以检视和反驳，先破后立；另一条是通过分析揭示出这八种声音相互之间的矛盾，从而看能否火中取栗，为法理论赢得生机。但耶施泰特并没有走这两条路中的任何一条，相反，他走的是第三条、也是更为直接的道路，即直接揭明法理论是什么及其对于实践的作用。为什么？因为在作者看来，即便这些对法理论的批评中任何一个都有一定的合理性，也无法对法理论的必要性进行根本质疑。 而在此之前，作者通过三个方面来初步回答了理论之必要性问题：第一。只要法学是一门科学，而科学性依赖于方法论反思，理论就是必要的。第二，理论对实践的作用过小不是因为理论太多，而是因为理论太少，理论不够好。第三，正如每个人都有自己的哲学，每个法律人都有自己的法理论，无论是否意识到这一点，区别只在于持有的是哪种法理论而已。结论是，我们根本就无法对理论进行彻底的怀疑，至多只能持怀疑论，而怀疑论同样是一种理论的形态。所以，理论是我们的宿命。 四 法理论对于法实践的作用涉及法理论与法实践的（单向）关系，而法理论与法实践的关系又是理论与实践的一般性关系的独特变种。其独特性在于，“法理论”所包含的范围要比宽泛意义上的法学（理论）更窄。一般来说，我们会将法律适用活动视为法实践，而将与此相对的理解和反思性活动称为法学（理论）。按照德国传统区分，法学可以分为法教义学与基础研究两部分，而基础研究又可分为法哲学、法社会学、法律史学。今天，基础研究的中的名单还可以加上法经济学、法人类学等等，它是开放性的。至于法理论及其与法哲学之间的关系，则存在争议。有学者将法理论作为法哲学的组成部分，有学者将法哲学视为法理论的组成部分，不一而足，这当然是由于各该学者对于法理论和法哲学内涵之理解的不同。耶施泰特并没有论及两者的关系。但无论如何，法理论被归入基础研究的部分是没有疑问的。所以，在法学（理论）中，被归入基础研究的法理论与法教义学是相对立的不同部分。前者无法穷极“理论”的内涵，因为法教义学当然也是“理论”。法律（学）方法论中的“法律（学）”指的就是法教义学，所以法律（学）方法论就是法教义学的方法论，后者是以前者为基础的。或许因此之故，作者在后文中一直将法律方法论与法教义学并置，将它们与法理论相对。可见，在法理论-法实践和理论-实践两对范畴在分界上是不同的。 在法学领域，无论是理论还是实践都可作双重理解。就理论而言，无论是上述（狭义上的）法理论还是法教义学/法律方法论都可以被叫做理论。但两者的区别在于：（1）法理论对于法律获取的过程持的是一种外部的观察者立场，而法教义学/法律方法论持的是一种内部的参与者立场。怎么区分这两种立场？德国法哲学家罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）曾在他的《法概念与法效力》一书中作出了经典表述：“凡是在某个法律体系中参与关于'什么是在这个法律体系中被要求、禁止、允许与授权者’的论证者，他采取的是参与者观点。”“采取观察者观点的人则不去追问在特定的法律体系中什么才是正确的决定，而是追问在特定的法律体系中实际上是如何作出决定的。”（2）法理论呈现的是导向知识，而法教义学/法律方法论产生的是实用知识。前者是用以确定要达成的目标的知识，而后者则是致力于如何达成事先确定的目标的知识。打个比方说，导向知识就是船上的领航员，而实用知识就是船上负责操浆的水手。 就实践而言，传统观点中将法实践等同于法律施行或法律适用，尤其是法院的法律适用活动（有时也将行政执法活动包括进来）。在耶施泰特看来，这与传统上根深蒂固的两组两分法相关：一是法律制定/法律创设与法律施行/法律适用的二分，这有被等同为立法与司法/行政的二分。立法机关创设法律，而司法机关与行政机关将立法者确定的东西适用于具体的情形。二是创造与认知的二分。法律制定创造规范，而法律适用则仅仅是一个认识规范的过程，只需要依靠逻辑，借助于演绎，将具体情形涵摄于规范之下就可以推导出（唯一正确的？）答案。法官和行政官员就是法律的喉舌和涵摄的机器而已。对于这种观点，作者主要借助于纯粹法学，尤其是阿道夫·尤里乌斯·默克尔（Adolf Julius Merkl）和汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的法秩序“阶层构造说”进行了批判。这种学说认为：（1）法秩序是一个根据效力高低的不同构成的有序体系，每个法律规范（无论是传统中说的一般规范还是以司法判决、行政行为体现出的个别规范）在处于这个法秩序的一定的阶层之中，从而从上到下显现出“宪法——制定法——法规与规章——行政行为/司法裁判/私法行为……纯粹的实施行为”的等级构造。法秩序是一个规范不断具体化和个别化的连续状态，法秩序中任何阶层的规范（除了宪法）都构成了规范之具体化和个别化过程中的一环。（2）每一个规范创设行为都具有“双重面向”。除了处于最顶端的宪法规范和处于最末端的实施行为外，中间所有层级的规范一方面受到上一级规范的限定，另一方面又限定着下一级规范。它们既是法律适用（上一级规范）的结果，又是一种法律创设活动的结果（在具体化过程中添入了个别性的要素，有创造和裁量的余地）。故而立法者的行为与司法或行政官员的行为之间没有结构差别，它们都既是法律适用又是法律制定行为。甚至私人的法律创设活动同样如此。因此，法实践是私人和公共法律实体的全部法律创设活动。 综上，如果说理论和实践是二分式的（不是理论的就是实践的）话，那么法理论与法实践就不是二分式的，中间还隔着同样属于法学（理论）的法教义学和法律方法论。同时，法实践也需要在法律适用和法律制定的双重意义上来理解。为了更直观地展现它们，可以构图如下： 法教义学和法律方法论对于法实践的作用是明显的，因为它们原本就是围绕有待被适用的实在法而展开的理论。有疑问的只在于，（狭义上的）法理论对于法实践是否有用。 五 那么，首先就得进一步明确，法理论究竟是什么？它的对象、地位和功能何在？在前文的基础上，我们可以将作者的观点归纳为这样几点：（1）法理论的对象（实质客体）是作为规范性事实的法。笼统地说，所有法学学科的研究对象都是法，但是，不同分支学科研究法的角度是不一样的。甚至可以说，并不存在“那个”法，而只存在不同的法，如作为规范性事实的法、作为价值（性事实）的法、作为社会性事实的法等，如此就形成了法理论、法哲学、法社会学等分支。由此我们也可明白，法理论是一门规范科学。而这一点就与法社会学相区分，后者是法学的经验性研究分支，属于因果科学。（2）法理论的认知兴趣（形式客体）是对法的状态、构造、运作方式和获取的分析，目标在于法的功能描述，所以它是一门描述-分析性的学科，是一种形式学说。它追问法的特点与运作方式，但不对法进行评价。要对法进行评价（正当化）的是法哲学。法理论与法哲学都是从观察者视角出发的法学研究，但两者的任务（描述-分析vs.评价）不同。当然，要指出的是，耶施泰特的这种理解并不是没有争议的。过去和当代的许多学者都认为法理论同时包括形式学说和内容学说，更有甚至将法哲学也作为法理论的一部分。这一点当为读者所注意。（3）法理论的鹄的（或者说理论目标）在于法律（学）的固有功能性或固有理性，也可称为固有法则。也就是说，它既要研究法律的固有法则，也要研究法学（法律科学）的固有法则，是两者的合一。为此，作者选用了“juridische”这个词，而非常用的“juristische”，我只能将其翻译为“法律（学）”，以体现法律和法学的双重含义。后者指的是以规范科学-适用导向的方式来作业的法律科学，尤其是法律方法论和法教义学。法理论要检视法律方法论和法教义学是否能实现法的固有理性，从而帮助法的解释和适用。所以，法理论的任务，一方面在于确保法相对于法外现象的独立地位，另一方面在于确保法学相对于相邻学科的独立地位。 那么，法的固有法则是什么？作者在此结合了上面说过的纯粹法学以及卢曼（Luhmann）的系统论的观点，提出了法的固有理性的三个特征，即功能区分的复杂性、完全的实证性以及自我指涉性。这三个特征是以法的动态学为基础的，也就是将法解释为持续不断、自我导控的具体化和个别化的过程。一方面，这个过程通过实证规范将创设和废除规范的权能分配给无数公共和私人的法律创设者（见上文），从而实现复杂的功能分化。所以，个别法律规范可能处于静止状态（当然这只是意味着法秩序本身规定的改变这个规范的条件没有成就，因而它持续地有效下去），但作为规范整体的法却始终处于动态之中。另一方面，法如何被创设、如何被变更，完全由法本身来规定，从而法是“自我规制的规制”和“自创生的系统”。想一想上文描绘的规范阶层构造中上一级规范和下一级规范之间的关系就可明了这一点。要注意的是，这不是说上位规范能够脱离开人来自我生产出下位规范。规范当然是由人来制定的。但这只是事实（社会学）层面的观察。但从规范层面来观察，只有当获得上位规范授权的人（法律主体）按照它规定的程序、在规定的权限范围内创设出的才是有效的法。换个角度说，只有符合法律本身规定的人的行为才是规范创设行为，这种规范创设行为创设出的才是有效的法。所以在此意义上，起决定性作用的是法本身，是法本身规定了自己的创设和变更。这也保证了法的自洽或者说独立性。由于现代社会的法日益错综复杂，所以对研究上述法的固有理性的法理论的需求也在不断增长。 法律科学的固有法则又是什么？法的固有理性为法律科学，即以方法-教义学的方式来作业的法学的固有理性奠定了基础。后者意味着两个方面：从学科内的视角看，法律方法论和法教义学相对于其他分支学科（如法哲学、法社会学等）是独立的，对后者领域知识的继受要受前者本身之固有理性的检验；从跨学科的视角看，法律科学可以将其他学科的知识包含进来，转换为自身的知识，但这种知识的转换是独白式的、单向度的，是按照法律科学本身的规则来进行的。所以，这是个“认知开放但运作封闭”的过程。换句话说，法学其他分支学科和法学外其他学科可以影响到法律方法论和法教义学，但必须按照法律方法论和法教义学的“游戏规则”（体现其固有理性）来进行代码转换，就像所有的外部信息在计算机编程中都要被转换为代码那样。 法理论秉持实证主义-规范主义的基本立场。说它是实证主义的，是因为它反对法律道德主义。法律道德主义将合乎道德或公正作为法有效或合法的必要条件。相反，实证主义坚持法与道德的分离，认为法的效力不来自于道德价值，而来自于自身。即便有时法的创设条件真的依赖于某种道德观念，但这也以此为前提：它们本身已被法律所继受和实证化，或者说，是法律本身规定了哪些道德观念可以作为待创设之法律规范的效力条件。从这个角度说，这并不影响实证主义的立场。说它是规范主义的 ，是因为它反对法律自然主义。这里的区分在于来自于休谟（Hume）的实然与应然，或者说“是”与“应当”的二分法。法律自然主义将一切应然都还原为实然，认为“应当”可以从“是”中推导出来，从而造成“自然主义谬误”（摩尔[Moore]）。与此相反，坚持实然与应然的分离，因为法律的性质（合法性）是应然而非实然。创设法律规范当然离不开事实（人创设规范的意志行为），但事实如何作为创设规范之条件本身又只能由法律规范来规定，从形成规范-规范的链条。所以，法律和法学（法律科学）的固有理性既不来自价值（道德），也不来自事实，而只来自于实证化的规范本身。由此我们又一次见到了凯尔森的基本框架对于耶施泰特的巨大影响。 综上，按照作者的理解，法理论是一门从观察者视角出发的、以分析性范式来研究法律与法学之固有法则，以实证主义和规范主义为基本立场的法学基础学科。由于它以对法律获取（创设和适用）之结构的反思为己任，所以它也是一种法律获取理论。 六 在耶施泰特看来，法理论相对于法实践的边缘性地位的原因不在于前者没有用，而在于缺少一种恰当的法律获取理论。因为主流的法律获取理论都采取一种整合主义的立场，混淆了法和法律科学的固有理性，但实际上它们具有各自特殊的内涵。这可以通过法律（获取）的创造性、规范性和动态性三种现象得到说明。 （1）法律获取的创造性。法律获取自然具有创造性因素，但诠释学的观点却过于极端。根据诠释学的观点，对法律规范的解释就是规范的具体化，规范的内容只有在解释终了之处才能获得。但作者认为，这其实上混淆了法律获取过程中的两种创造性，即认识论的创造性和本体论的创造性，或者说与法律认知创相关的造性和与法律创设相关的创造性。认识论的创造性是对于法律认知而言必要的智识能力。对于同一个事物（规范）可能存在多种解释（认知），而在解释（认知）事物（规范）的过程中不可避免会有解释者自由裁量的余地，创造性也就此潜入了认知之中。但这并不代表说就会在本体论的意义上产生多个规范。与此不同，本体论的创造性指的是创设法律的能力。前面说过，法律规范本身会规定创设下位规范的条件，但在授权时，它会给被授权者留下或大或小的空间。只要在授权的范围内，被授权者创设出的法律规范都是有效的。在这个过程中，就有创造性的因素存在，这种创造性因素与被创设出的新的法律规范的内容具有直接关系。由此，不同的被授权者可能会创设出不同的规范。这两种形式的创造性的区分，对应于法源理论上法律认知的渊源与法律创设的渊源之间的区分。 （2）法的规范性（拘束性）。人们时常混淆作为规范的法和作为规范科学的法学。两者的区别可以从三个方面来说明：其一，法具有规范性，这指的是法的属性，也即是规定性、命令性；而将法学视为规范科学，指的只是法学的研究对象是规范（或具有规范性的法），但它本身不具有规范性，而是关于法律规范的描述性科学。其二，法学（尤其是法哲学）也可能是规范性（这里=评价性）的，但规范性的来源并不相同。法学作为理论的范畴，其规范性来自于它所提供之理由的说服力，因而属于论证的权威、内在的权威；而实在法的规范性来自于它的实证性，也即是由权威者创设的事实，因而属于权力的权威、外在的权威。其三，实在法只在特定法秩序内、相对于这个法秩序才有规范性，但法学的规范性有可能是超越特定法秩序的。 （3）法的动态性（法随时间的可变性）。法的变迁学说认为，在时间展开的过程中，法会随着社会-经济关系的变迁而改变，此乃自明之理。但作者认为，这种变迁学说依然是对法的静态观察，从而忽视了上面所讲的法的动态观察。它将单个规范孤立起来观察，认为后者本身是禁止的，只是受到外在环境的影响才发生了改变。由于它认为法律变迁的动力来自于外部，可以称之为“外生变迁”说。但是法律是个动态性的、阶层式的、规定了自我创设条件的规范体系，它具有“内生变迁”的可能。那么，如何协调这种内生变迁和外生变迁的观点呢？依然需要回到前面讲过的系统论关于“认知开放但运作封闭”的要点上来：法律是一种具有学习能力的系统，这种能力来自于法律系统向外部环境的认知开放性，但系统本身的变迁是按照自身的运作过程在运作封闭的系统中进行的。换言之，外生变迁影响了法律系统的认知，社会-经济关系作为环境要素“输入”了系统，但法律系统内部的组成如何改变则要根据内生变迁的方式来进行。 作者并没有明说为什么上述三种现象就体现了法和法律科学的固有理性的混淆。但是可以推测的是，上述三种现象中各自需要被区分的两件事应该恰好对应着法或法律科学的固有理性：  在学说史上，这种混淆还体现在两个方面：一是传统方法论。传统方法论将法律适用等同于法律解释，又将法律解释等同于制定法解释。进而，认为制定法解释就是对制定法的认知。所以，其结论就是，法律方法论就是以法律认知为对象的，法教义学就是认知的结果；运用方法论时没有创设性活动，法教义学也与（创设性的）法政策学截然两分。与此相反，诠释学根本否认解释的认知性，认为它完全是创造性的，规范就是解释的结果。其实这两种进路都是一元论的、整合主义的，只是站在了标尺的两端。但在作者看来，真正恰当是二元论的理解，即将法律适用看作既有法律认知又有法律创设的面向，后者在法官的法的续造、类比、权衡、合宪性解释等领域显现得尤其明显。二是所谓“法学家法”。方法论上的整合主义都认为法教义学具有法律创设的性质，因而属于法律创设的渊源。其高峰就是十九世纪的概念法学，由于将法视为民族精神，而法学家又是民族精神的代表（法的技术因素）。因此在概念法学家那里，法与法律科学（法教义学）是不作区分的，形成了融合两者的法学家法。但在今天，这种想法已宣告破产。所以，将制定法解释作为唯一对象的方法论与将法教义学作为创设法律的渊源的做法都是不恰当的法律获取理论的后果。相反，一种动态的法律获取理论要严格区分法的认知要素和创设要素，并形成彼此之间的关系。这正说明了法律获取理论与法律方法论和教义性法源学说之间的联系。 如此一来，法理论对于法实践的作用也就呼之欲出了：如前所述，法律方法论和法教义学对于实践明显是有用的，这里又证明，法理论（动态的法律获取理论）与法律方法论和法教义学之间又有密切关联，从而法理论之间的联系（尽管是间接的）就建立了起来。质言之，通过阐明实在法的特征与运作方式，并在此基础上对法与法律科学（法律方法论和法教义学）间的关系进行反思和结构化，它传授了不可放弃的导向知识。打个比方，法理论好比是统帅，他对手下的将军表明了作战的战略意图，而法律方法论和法教义学就好比是这些将军，他们负责围绕战略意图制定作战计划（战术），法实践就是他们手下听从指挥作战的士兵。 七 以上所说只是说明了法理论对于法实践的必要性，但却没有说明它的可能性，也即是法理论具体到底有什么作用。在前面绕了一大圈之后，作者终于完全切入了正题：一言以蔽之，法理论是对法和法律科学之固有法则的保护机制。 一方面，法理论是对法律科学之固有法则的保护机制。这又体现在两个方面：（1）在对外关系上，法理论是一门“边防哨学科”。它好比规范科学的门卫或防火墙，保护法律科学免于其他学科的侵扰。当然，这并不意味着法律科学要固步自封、闭塞视听，将一切外来的知识挡在门外。相反，吸纳外部的信息是必要的，只是需要选择：相关知识能否、以及在多大范围内可以基于（法和）法律科学的固有法则被重述。而法理论就是这个筛选器。它根据（法或）法律科学的规则将一开始属于陌生科学的信息变成了法律科学的信息。而这种筛选的单向性（独白性）是出于（内部）学科整合和方法论同一性的目的，这也确保了法律科学相对于其他科学的独立性。事实上，耶施泰特认为，这一特性不仅适用于法律科学，也适用于一切科学。进而，他反对有什么跨学科的定理（也即在同等意义上属于两门或多门学科的定理），真正跨学科“对话”的前提是一门科学自身的方法同一性及其学科整合。法学也当如此，而法理论就有助于此。（2）在对内关系上，法理论是一门“法律解剖学”。作为导向知识，它促使法律方法论和法教义学或者说从事法律适用的工作者进行自我审查，看是否符合（法和）法律科学的固有法则。但法理论与法教义学/法律方法论的工作方式是有区别的：其一，法理论持观察者的立场，没有必须决定个案的压力；其二，法理论不会简化论证和反思，相反，它（尤其是在疑难案件中）会提醒法律适用者注意到问题的复杂性和解决可能的多样性；其三，法理论不对具体的实在法采取肯定性的立场，以“不参与的方式”去观察事实上存在的法。 另一方面，法理论是对法之固有法则的保护机制。这不仅体现在它保护法的固有法则免于道德、政治或宗教等其他现象的侵扰，也体现在它也保护法免受法教义学的侵扰。这又展现在五个方面：（1）通过语境化的相对化。法教义学致力于提供一套体系化的概念、公式和原理，这些概念、公式和原理往往是去语境化的，这使得它看起来是普适的、具有法律本质性和必然性的。但其实法学的对象是并不超越时空的实在法，是特定语境中的法。所以法教义学上的分类只是语境化的产物（如欧陆传统），法教义学上的概念也只有从各自具体的语境中才会获得意义。法教义学有从两个事物的法律指称一致推导出法律实质一致的危险，而法理论提醒注意这一点。（2）对法的偶然性的保护。法教义学力图达成法的一贯性和融贯性，但实在法却具有偶然性。法律科学仍竭力嘲弄这种偶然性并感到不安，但法教义学者却无法反对带有偶然性的实在法，也不能一劳永逸地消除它们。法理论则肯认并保护这种偶然性。（3）体系怀疑论。法教义学倾向于法的体系化，甚至可能像概念法学者那样陷入“法律公理体系之梦”。但教义学提供的体系设计不过是种工具，是可以反驳的假设而已，它往往与实在法本身是有张力的。法理论能消除表面的幻想，让我们认识教义体系的性质。（4）逻辑的界限。法教义学服从逻辑，但实在法并非完全是按照逻辑来构造的，法可能相互矛盾却依然有效。法理论将服从逻辑的法律命题（有真值）与服从于法的固有法则的法律条文（无真值）清晰区分开来。（5）反对教义学的自我授权。助产士帮助孕妇生产，但却不是孩子的母亲。同样地，法教义学（作为观察者）描述和伴随法律制定，而非（作为参与者）直接去从事法律制定，如果这么做就是自我授权（越权）。法理论将提醒法教义学不要超越自己的本职。 一句话，（作为观察者理论的）法理论作为对法之固有法则的保护机制，其作用体现在它能够指明（作为参与者理论的）教义学的界限。所以它是一种前面所说的怀疑论，怀疑的对象是法教义学；它是通过理论的理论怯魅，这里，前一个“理论”指的是法理论（元理论），后一个“理论”指的是法教义学（适用导向的对象理论）。这种怯魅的效果有两个：其一，相比于教义学有时是虚假的建构和简化的论证，法理论让人们法律获取过程中保留冗长和繁琐得多的论证；其二，法理论将法政策学重新拉回了法律科学之中，因为任何法律适用和法律创设行为都包含着法政策要素。 八 法理论可以调和作为实践科学的法学与作为精神科学的法学，也是一种在法实践中十分严肃、富有成效的活动。但是，在理解其对于实践的作用时要注意两点：其一，这种作用是间接的而不是直接的。用耶施泰特的话来说，它起到的不是“市场叫卖般的肤浅的效用”，而是一种弯道效益。这种间接性体现在，法理论是借由法律方法论和法教义学对法实践发挥作用的。作为实用知识，法律方法论和法教义学直接对事件发挥指引作用；而作为导向知识，法理论通过对法和法律科学之固有法则的反思对法律方法论和法教义学进行反省和引导，从而间接对法实践发挥作用。其二，这种作用不在于简化对实践问题和论证，恰恰相反，很多时候法理论会使得问题和论证复杂化。法律适用的过程不会通过法理论变得“更简单”和“更舒适”。但正是通过“更复杂”和让人“更难受”，法理论使得法律适用者更清楚法律问题的（尤其是在疑难案件中）复杂性和论证方式的多样性，以避免简单化思维，避免固有的教义概念、规则、公式对特殊性的遮蔽。想一想“告密者案件”、“柏林墙射手案”、“（德国）盐酸案”、“洞穴奇案”这些或真实或虚构的案例就可明白。所以美国法学家罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）才说，“法理学是司法裁判的总论，任何法律判决的沉默序言”。除非在特定时代，特定学术共同体对于某种法理论学说存在共识，这时候法理论才能起到减负的作用。当然，这几乎属于及其例外的情形。 不可否认，《法理论有什么用？》是当代德国学者对于法理论的实践作用所作的一点思考。正如处于语境中的实在法那样，作者的思考和论述也带有强烈的德国式语境色彩。或许是囿于篇幅，作者在很多地方没有对相关的概念-理论的背景和含义展开详尽的说明，也没有预想出可能的反对意见并加以进一步的反驳。所以，本书在某些问题上的论述尚不够完整，或者需要作进一步的考量。这里只提出几个重要的问题： 首先，“法理论”的特殊限定问题。尽管作者看上去非常宽泛地将法教义学界定为一门反思性的规范科学，但在后面论述法理论通过法律方法论和法教义学对实践间接发挥作用时，其实是将法理论限定为法律获取理论的。这里的问题在于：一方面，在通说中，法律获取理论是被作为法律方法论的一部分（尽管是层次较高的，涉及法律适用模式之理解的那部分——因为法律方法论之所以是“论”而不只是法律方法，就是包含了这部分元层面的理解）来处理的。所以在很多学者（如魏德士）那里，法律方法论本就是法理论的一部分。另一方面，即便抛开这一点不论，除了法律获取理论，法理论也应当包含更多的内容，比如一般法学说，也即是法律的基本概念与基本结构及其一般基础（功能、原则、结构、方法）。作者完全没有处理这部分法理论，从而在回答“法理论有什么用”这个问题时就显得有些以偏概全了。 其次，法学的科学性问题。法理论要通过法律方法论和法教义学对实践间接发挥作用，而法律方法论和法教义学构成了法律科学的主体。这里面其实已经预设了法学的科学性，也包括法理论的科学性。也可以说，它构成了作者的观点得以成立的一个前提：只有当我们承认法学是一门科学时，法理论才能诸如此般发挥作用。但法学的科学性问题本身就是一个有争议的问题。比如有的法律现实主义者可能就会否认法学是什么科学，认为根本就不存在什么真正的法律方法论和法教义学，因为法实践（裁判）压根就不受它们的引导，而只是时候的伪饰和包装。如此一来，法理论就将失去着力点，因为论证的链条就此被打断了。作者其实在很多地方已经触及了这个问题，但或许并非本文的主要任务，没有深入展开。 再次，法与法学的独立性问题。作者将法理论界定为对于法和法律科学之固有法则的保护机制，认为它可以确保法和法律科学的独立性。但是，一方面，法和法律科学是否真的存在固有法则？如果有，它究竟是什么？对此作者语焉不详。尤其是法律科学的固有法则更值得质疑：如果说法作为规范体系（在区别于道德等其他规范体系的前提下）还因为这套特殊规范体系的存在而可能具备固有法则的话，那么法律科学的固有法则究竟为何就更值得追问了。比如，法律方法论中的那些法律解释的方法就大多来自于别的学科（如文学解释学、神学解释学）。另一方面，法和法律科学的独立性是不言自明的吗？至少有论者会在概念上否认法的独立性，有的则会否认法学的独立性。前者如自然法学者，后者如强调将法学作为社会科学之一部分并主张跨学科研究的那些学者。所以，法和法学的独立性并不是自明之理，如果不证明这一点，作者的立论就会受到影响，它构成了作者的观点得以成立的另一个前提。但遗憾的是，作者也没有对此详细展开论证。 最后，论题的不完整问题。严格说来，这算不得对本书的真正批评，但对我们来说却很重要。细心的读者会发现，我在“导读”的一开始使用的是“法理学”这个词，而本书的主题词却是“法理论”。通常情况下，法理论既包括作为法的一般法学理论的法理论，也包括作为法的一般哲学理论的法哲学（见“丛书总序”）。但作者只是论述了法理论对于法实践的作用，却没有涉及法哲学对于法实践的作用。当然，法理论与法哲学之间的界限本身也是模糊的，不同学者对此也有争议（见前文第三部分第一自然段）。但不管怎么说，作者在“法律获取理论”的意义上使用的法理论肯定无法穷尽法哲学的内容。所以，作者的论题对于我们关于的问题——法理学对于实践有什么用——而言没有提供完整的回答。 当然，在如此短小的篇幅内，本就不可能算无遗策、事无巨细地去照顾到方方面面所有的问题。提出以上问题的目的只是供读者作后续的思考。不管怎么说，本书是为法理论（法理学）正名的一次极有意义的努力，值得我们认真对待。 |
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