声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。 【理解与评点】 意定代理情形下，本人（被代理人）授予代理人以代理权既可以书面形式，也可以口头形式，这是民法意思自治原则的体现，法律没有必要强制要求代理采取何种方式，因此《民法通则》就此规定（第六十五条）“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式”相当合理。《民法典》本条删除了《民法通则》的上述内容，直接规定委托代理采用书面形式时的授权委托书的主要条款内容也无不当，但需注意本条虽用（授权委托书）“应当”一词，但不意味着本条为强制性规范。事实上本条应属倡导性规范，民事活动中的当事人是否采用书面形式，或书面委托书的主要条款内容是否载明了本条规定的“姓名或名称、代理事项、权限和期限”等内容，并不必然影响该书面委托文件的效力。从该角度而言，《民法典》本条使用“应当”一词并不确当。 第一百六十六条 【共同代理】 数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。 【理解与评点】 第一百六十七条 【违法代理】 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 【理解与评点】 各国法律共认代理行为应当合法，违法代理应承担相应法律责任。无论是代理人明知代理事项违法，或被代理人知道或应当知道代理人的代理行为违法，如造成他人损害，代理人与被代理人应负连带责任。由此分析可知本条规定（不知是有意还是无意）省略了代理人与被代理人承担责任的前提：违法代理损害第三人利益。如违法代理并未造成他人损害，并不应负连带责任，事实上也无负连带责任的必要。由于省略了必要前提，致使本条规范不完整，而且给人错觉：只要违法代理即应承担连带责任。想必这不是立法者的本意吧？本条规规范违法代理的民事法律责任。如违法代理行为本身构成行政法或刑法上的法律责任，则应依行政法或刑法规定追责。 第一百六十八条 【禁止自我代理与双方代理】 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。 代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。 【理解与评点】 第一百六十九条 【复代理】 代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。 转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。 转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。 【理解与评点】 代理人实施代理行为时，因种种原因可能无法亲自完成代理行为，此时代理人需要选任复代理人完成代理行为。此时产生较本代理更复杂的复代理关系。复代理制度既经法典明确，自应将有关复代理的相应关系、地位、法律责任等予以明确。本条对复代理的产生有大致规定，但仍有不少问题需要讨论。 1.代理不同于委托。如前所述，委托（授权行为）仅系产生代理的一种原因和情形，委托不等同于代理，代理也并非委托或转委托。但本条第一款将复代理规定为“转委托”，混淆了复代理与转委托的概念区别，给复代理的认定带来困扰。学理上认为，复代理不仅在意定代理情形下可以存在，在法定代理情形下也应当有其存在空间。如依本条第一款规定，复代理仅存在于意定代理情形下，无意中排除了法定代理适用复代理的可能。 2.本条未明确复代理人是何人（代理人或本人）的代理人？或者换角度而言，复代理人应以何人（代理人或本人）的名义从事代理行为？虽然中国学理上通说认为复代理人是代理人选任的、在代理人权限范围内实施代理行为，其行为后果由本人（被代理人）承担。但这毕竟是学理解释，法典应当对此规定而未规定。 3.理解本条第二款规定，条文中的“转委托的第三人”即为“复代理人”。代理的三角关系中，本身已有第三人（相对人），复代理人加入代理关系后，使得“本人、代理人、第三人”的三角关系演变为“本人、代理人、复代理人、第三人”的四角关系。为准确称呼复代理人，将学理上的“复代理人”概念直接移植不存在任何理解障碍，但本条第二款的“转委托的第三人”无形中增加了当事人称呼上的混淆可能，立法精准性值得斟酌。 4.本条第二款“转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任”规定的事实适用存在问题。转委托代理经被代理人同意的，被代理人当然可以就代理事务直接指示复代理人。但未经被代理人事前同意而有复代理人时，被代理人并不知复代理人的存在，甚至有不同意复代理的考虑，在此情形下，被代理人如何直接指示复代理人？事后追认时，复代理人的所有行为均已完成，被代理人如何事后指示复代理人？因此本款中将“同意或追认”规定在一处，既偷懒，又错误。另外，本款规定被代理人对复代理人的指示情形，又何来代理人“就……对第三人的指示担责”？（因本款中并无代理人对第三人的指示规定）此处的“第三人”是指原代理三角关系中的第三人（相对人）还是“转委托代理的第三人”? 5.本条第三款“转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外”的规定，明确了复代理未经被代理人同意或追认的法律后果，但并未明确此种情形的行为效力。当然前后文结合理解，法典当对未经同意或追认的复代理持否定态度。因未经被代理人同意或追认，此时的复代理当属“无权代理”，其行为当属无效。 第一百七十条 【职务代理】 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 【理解与评点】 法人或非法人组织的职员执行组织工作而为的法律行为，是代理行为，而且是意定代理，学理上称其为职务代理。本条将其规定在“委托代理”节下，似乎职务代理是委托代理的一种，既正确也错误：正确之处在于职务代理确是法人或非法人组织“委托”（实为授权）职员从事某种法律行为，错误之处在于职务代理并非委托代理，而是与委托代理同属意定代理。 职务代理并不见于《民法典》前的法律规定，《民法通则》自企业法人责任承担角度有近似规定（第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”），最高法院“民法通则司法解释”也有类似规定（第五十八条）。这两条规定均自责任而非代理角度规范，将职务代理规定于法律中，应当是《民法典》的成就。 职务代理，是指代理人根据其在法人或非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。职务代理行为与法人或非法人的代表行为相似，但有质的区别。代表人的行为，即组织的行为，职务代理人（职员）的行为，并非组织的行为，但法律将其归由组织承担其行为后果。组织职员与组织外的民事主体实施法律行为，在其职权范围内，职员即代理组织，这种代理无须组织代表人签字同意即应由组织承担其代理行为的后果。基于此，构成职务代理需得以下要件： （1）代理人是法人或非法人组织的工作人员。如其并非组织工作人员而代理组织，则属一般意定代理而非职务代理。 （2）代理人实施的须为其职权范围内的事项。非职权范围内的行为不应由组织承担其行为后果。 （3）代理人须以组织名义实施民事法律行为。若非以组织名义实施行为，则可能构成无权处分或侵权行为。 职务代理人即应以其职权范围为代理必须，而实践中必然有超出其职权范围的所谓“越权代理行为”。如何处理此越权行为，《民法典》前，司法机关经常类推适用“表见代理”解决此类行为的法律责任问题（注：此处的“表见”的“见”正确读音应为“xian”而非“jian”，音、义同 “现”）。由于《民法典》后文专条规定（第一百七十二条）“表见代理”，本条已突破此前以表见代理处理此类问题的认识，而以维护交易安全稳定为出发点，重在保护善意相对人的利益，由此建立了本条第二款“组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规则，此种情形无需以表见代理规则处理。只要交易相对人对职务代理人的职权限制并不知情时，即使职务代理人事实上越权代理，该代理行为也应由被代理人（组织）承担。但最高法院“民法典合同编通则司法解释”第二十一条“职务代理与合同效力”将有不同的解释与裁判规则，值得注意和讨论：  第一百七十一条 【无权代理】 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 【理解与评点】 1.《民法典》本节规定“委托代理”，本条规范无权代理。既属无权代理，自然无任何“委托或授权”之意，由此，本条与本节“委托代理”无关，规定在本节中有违逻辑一致性。 2.不理解《民法典》对每条文字数量的安排，有的条文惜字如金，最少者只有11字（第七十七条），有的洋洋洒洒，多达几百字（如本条252字）。本条规定了有关无权代理的许多内容，如依“简洁”原则，完全可以将其分解为三五条。或者如认为一条内容应当解决有关同一概念的相关问题，即应合并相关条文（如可将第77条、第78条、第79条等合并为一条）。法律条文字数过少过多，法典章节条文也或多或少（如合同编45000字，约占《民法典》总字数的45%，而继承编3600字，仅占《民法典》总字数的3.5%），时时给人感觉法典的结构缺乏形式美。 3.基于代理的三角法律关系，三方当事人（本人、代理人、相对人）间存在三种关系：本人（被代理人）与代理人；代理人与相对人；本人与相对人。梳理本条四款内容，本条更多规定了无权代理情形下行为人（无权代理人）与相对人的责任承担问题，并未规定无权代理情形下行为人（无权代理人）与被代理人、本人与相对人间的法律关系。自法律关系的周延性而言，本条内容欠缺不少。 4.行为人没有代理权仍然以被代理人的名义与相对人进行民事法律行为，在现实生活中时有发生。本条将生活中发生的无权代理分为三种类型：无代理权、超越代理权、代理权终止后代理。这三种情形下，行为人均无代理权，其法律效果原则上为无效，例外是被代理人追认后其代理有效。无论何种无权代理类型，均有如下特征： （1）行为人（无权代理人）实施的行为符合代理行为的形式特征； （2）行为人均不具有代理权。 5.本条第二款赋予被代理人对无权代理的追认权，并规定该追认期限为30日（该期限为除斥期间）。同时赋予不知行为人（无权代理人）无权代理的善意相对人在被代理人追认无权代理行为前享有撤销权。第三款规定被代理人未追认时，善意相对人有权向行为人（无权代理人）选择行使债务履行请求权或损害赔偿请求权。有学者（华东政法大学杨代雄教授）指出本款规定存在缺陷，未规定无权代理人承担履行债务的责任以其明知欠缺代理权为前提，因而这种责任分配模式有失公平。本条第四款是中国《民法典》的独创，在其他国家民法典上难见踪影。而且该款规定似乎也有不足——缺少了承担责任的前提。在我看来，如果（1）相对人明知或应知行为人无权代理，（2）相对人也未催告被代理人追认，（3）或者经相对人催告后被代理人不予追认，（4）无权代理造成损害（无论行为人的损害或相对人的损害，甚至是被代理人的损害），方有承担责任的必要，也才有按过错区分责任大小的必要。如上述四项前提不能同时存在，则并无承担责任的可能与必要，况且本款缺失了行为人与相对人向何者承担责任的规定，势必会给本条规定适用时造成裁判困扰。因此笔者认为第四款虽为中国民法典特色规定，但省略的前提过多，还需今后修改或填补漏洞。 第一百七十二条 【表见代理】 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 【理解与评点】 行为人事实上无权代理，但因本人的行为造成了足以令人相信行为人具有代理权的外观，法律上将其按有效代理处理，此谓“表见代理”。如前所述，表见之“见”当为“现”，为不发生误读，有的教课书将其直接称为“表现代理”。 有“有权代理”的外观，而无“有权代理”的实质，是表现代理与其他类型无权代理的区别。既属无权代理，依常理，原应由无权代理人自己承担法律效果。但为对外表授权的承认与保护，尤其对善意相对人利益的保护和财产交易动态安全保护的考虑，法律将此实为无权代理的“表现代理”规定为有效代理，将事实上的无权代理的效果归属于被代理人承担。 根据本条规定，构成表现代理，当有如下要件： （1）行为人无权代理； （2）代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由； （3）相对人与行为人实施了民事法律行为； （4）相对人善意且无过失。 现实生活中，可能构成表现代理的情形主要以下几种： （1）被代理人以书面或者其他形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上并未给他人授权，第三人依赖被代理人的表示而与他人实施民事法律行为； （2）被代理人对代理人的授权不成立、无效或被撤销，但尚未收回授权书，相对人基于对该授权证书的依赖而与代理人实施民事法律行为； （3）代理关系终止后被代理人未采取合理措施公示代理关系终止的事实并收回授权书，导致相对人不知道代理关系终止而仍与代理人实施民事法律行为； （4）行为人的外观表象足以使第三人认为其有代理权而与之实施民事法律行为的其他情形。 如何证明存在“有效代理”的外观，又如何证明相对人为善意，必然是表现代理纠纷中的重点与难点。为弥补《民法典》这方面的漏洞，最高法院“民法典总则编司法解释”第二十八条规定“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”
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