最高院四巡会议纪要：行政诉讼中对于规章的参照问题

行政诉讼中对于规章的参照问题

    -----秦某诉S省工伤保险管理服务中心工伤保险核定案

◈裁判要旨

1．参照适用规章时，应当审查是否符合上位法的规定。按照《工伤保险条例》第35条第1款第（2）项、第64条第2款的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残的标准为本人工资的75％。“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。按照《S省实施＜工伤保险条例＞办法》第22条第2款的规定，伤残津贴以复查鉴定意见作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数一致。职工因患职业病工资明显减少，如果按复查鉴定意见作出之日前12个月平均缴费工资作为伤残津贴计算标准，对工伤职工的合法权益保护不力，也与《工伤保险条例》的规定及制定目的不符，此时不应参照《S省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定。

2．对于法律、行政法规相关规定的解释，应采用多种解释方法。在文义解释明显损害职工合法权益、与法律法规的制定目的不符时，可以采用体系解释、目的解释等解释方法，正确适用法律法规的规定。如果职工在初次诊断为职业病时尚不具备领取伤残津贴的条件，后伤情加重，经复查鉴定伤残等级发生变化，此时职工工资已经有明显上涨的，依旧按照诊断为职业病前12个月平均缴费工资计算伤残津贴可能不利于工伤职工合法权益的保护，故此情况下，应考虑《工伤保险条例》的制定目的，从维护职工合法权益等角度出发，认定伤残津贴的计算标准。

◈基本案情

秦某系S省某煤矿职工，原在井下从事一线采掘工作。2014年11月16日，秦某被诊断为煤工尘肺一期职业病，在此之前泰某的12个月平均月缴费工资为8370元。2015年4月2日，秦某被认定为工伤，之后被调转工作，工资水平大幅降低。2016年1月27日，秦某经鉴定为七级伤残。2016年10月18日，秦某被诊断为煤工尘肺二期职业病，2017年8月25日经鉴定为四级伤残。2018年1月，S省工伤保险管理服务中心（以下简称S省工伤保险中心）以秦某劳动能力复查鉴定前12个月（2016年8月至2017年7月）平均月缴费工资的标准，核定其四级伤残津贴的基数为5774元，按照该基数的75％，计算伤残津贴数额为4330.5元，从2017年9月起执行。秦某诉至法院，请求撤销工伤核定行为，并按照初次诊断为职业病之日前12个月平均月缴费工资核定伤残津贴。

一、二审法院认为，根据《S省实施＜工伤保险条例＞办法》第22条的规定，伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定。S省工伤保险中心以秦某复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为其核定工伤保险待遇并无不妥。判决驳回秦某的诉讼请求。

秦某申请再审称，按照《工伤保险条例》第64条的规定，核定伤残津贴标准的时间节点为初次诊断为职业病前。2017年6月1日实施的《S省实施＜工伤保险条例＞办法》却规定伤残津贴以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定，与《工伤保险条例》相抵触。请求按照《工伤保险条例》的规定，以秦某初次诊断为职业病前12个月平均月缴费工资核定伤残津贴。

◈争议焦点

本案争议焦点为S省工伤保险中心按照《S省实施＜工伤保险条例＞办法》为秦某核定伤残津贴是否正确。

第一种观点认为，《S省实施＜工伤保险条例》办法》对此有了明确规定，S省工伤保险中心按照该办法的规定，以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定伤残津贴并无不当。

第二种观点认为，应按照《工伤保险条例》第35条第1款第（2）项、第64条第2款之规定，以初次诊断为职业病之日前12个月平均月缴费工资为基数核定。《S省实施＜工伤保险条例＞办法》与其上位法《工伤保险条例》的规定不一致，不应适用。

◈裁判结果

一审：驳回秦某的诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持一审判决。

再审审查：指令再审。

再审：撤销一、二审判决，撤销被诉工伤核定行为，责令S省工伤保险中心重新核定伤残津贴。

◈评析

一、对参照规章的理解问题

本案争议焦点在于S省工伤保险中心按照《S省实施＜工伤保险条例＞办法》为秦某核定伤残津贴，适用法律法规是否正确问题。《S省实施＜工伤保险条例＞办法》是S省人民政府制定的地方政府规章，因此人民法院在审理案件中如何参照规章是本案应首先解决的问题。

规章属于《立法法》规定的法律渊源，但其效力与法律法规又有所区别。随着2015年我国《立法法》的修订，所有设区的市、自治州人民政府也有了地方政府规章的制定权。行政机关制定规章的行为系行政立法，属于广义的行政行为范畴，制定规章时必须严格按照法律法规的授权，以法律法规为依据。如果人民法院审理行政案件必须以规章为依据，就意味着把规章的行政管理效力延伸到审判活动中去，这不符合行政机关与审判机关之间的职责分工。另外，根据现有的制度安排，对于规章的监督主要集中在人大监督和行政机关的内部监督，但两种监督模式并不能完全达到监督的效果，而司法监督本身具有一定的中立性，审查方式专业并具有针对性，不仅可以弥补人大监督和行政监督的不足，而且更具有浓厚的实质法治的意义。

根据《行政诉讼法》第63条第3款的规定，人民法院审理行政案件，参照规章。“参照”一词是介于“参考”和“依照”之间的一个概念，隐含审查之意，“参照规章”意味着人民法院具有对规章的审查权和选择适用权。1989年3月《关于《中华人民共和国行政诉讼法草案》的说明》中，立法者指出“对于不合法或不完全符合法律、法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。2004年5月《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对如何参照规章进行了规定：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”据此，在审理行政案件中，对规章进行必要的审查是人民法院将规章作为办案依据的前提条件。具体而言，“参照规章”应包括如下含义：

第一，人民法院对于规章具有有限的司法审查权。审查权“有限”是因为行政诉讼法并未规定人民法院可以将规章作为诉讼标的，按照一般的合法性审查方式进行审查；根据《立法法》第四章第二节的规定，规章的制定主体、规定事项范围、起草、决定、签署与公布等都有严格的限制，而且《立法法》明确规定了规章的改变或撤销权限，相关职权并不属于人民法院；《行政诉讼法》第53条第2款有关对规范性文件附带审查的范围明确将规章排除在外，人民法院难以按照对规范性文件的审查方式对规章进行附带审查。“有限”的司法审查权意味着对于规章的审查只有在具体的个案审理中，法院可以对行政行为所依据的规章进行审查，而不得单独对规章进行审查，人民法院也无权宣布规章违法或无效。

第二，人民法院可以对规章的合理性进行审查。根据《宪法》第89条的规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，也就是说，包括违法无效规章在内的“不适当的规章”属于应当改变或撤销之列。对于此类规章，如果人民法院在审查时发现有损害公民、法人或其他组织合法权益的，不能以规章不违法为由直接作为依据加以适用。

第三，对于规章，人民法院有一定程度的评价权，在审查和选择适用之后还可以把选择适用过程在裁判文书中予以公开。《行政诉讼法》第63条第3款规定“参照规章”说明人民法院具有对规章合法性进行判断的权利。如果不允许人民法院将审查过程公开，既不符合裁判文书的说理要求，也不利于提高法院裁判的公信力，规章制定机关或适用规章作出行政行为的机关也难以知晓相关情况，可能导致违法行为的再次发生。对此问题，最高人民法院第5号指导案例（鲁淮盐业公司S分公司诉S市盐务管理局行政处罚案）可以作为参考。该案中，苏州市盐务管理局依据《J省盐业实施办法》（地方政府规章）作出了行政处罚决定。该案生效判决认为，地方政府规章只有在合法的前提下才能成为人民法院认定依据其作出的被诉行政行为合法的依据，因此人民法院要对《J省盐业实施办法》进行合法性审查后决定适用与否······《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定处罚权······S盐务局虽然适用了《J省盐业实施办法》，但未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，属于适用法律错误，应予撤销。按照该裁判的基本思路，首先判断《J省盐业实施办法》的合法性，然后在此基础上判断被诉行政处罚是否合法。该案例具有指导作用，说明人民法院可以在判决中载明对规章的审查情况。但需要注意的是，现行法律制度下，人民法院无权撤销、改变规章，因此，这种审查过程的公开应当是适当、谨慎的，法院一般不宜直接在判决中宣布违反上位法的规章违法或无效，而应直接依据上位法对被诉行政行为是否合法作出认定。对于那些被人民法院生效判决认定为违反上位法而不予适用的规章，制定机关或其他有权机关也应当及时对相关条款予以修订或废止。

第四，对于规章可按照《立法法》第四章第二节的规定进行审查，主要包括以下几个方面：（1）规章是否现行有效，未生效和已经失效的规章不能作为裁判依据；（2）规章是否超越权限，即规章的规定要有上位法依据，不能超越法律、法规规定的权限范围；（3）规章的内容是否符合上位法规定，即规章是否符合宪法、法律和法规的规定及精神；（4）规章的制定是否符合法定程序，即规章是否符合《规章制定程序条例》等相关规定。

第五，为了保证对规章进行正确的审查，如果人民法院对于规章的合法性难以判断的，可以按照《立法法》第97条的规定，逐级上报相应级别的人民法院征求有关机关的意见；地方性法规与部门规章冲突的、规章之间存在冲突的，应当按照《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》进行处理。人民法院审查后认为规章不合法的，可以借鉴对规范性文件附带审查纠错机制的方式，将审查情况及时与规章的制定机关进行沟通，保证司法审查对行政立法的有效监督。

本案中，《S省实施＜工伤保险条例＞办法》是S省人民政府制定的地方政府规章，S省工伤保险中心按照《S省实施＜工伤保险条例＞办法》为秦某核定了伤残津贴，秦某对法律适用问题提出了异议，因此人民法院应当对《S省实施＜工伤保险条例＞办法》进行必要的审查。根据《工伤保险条例》第35条第1款第（2）项的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，四级伤残的为本人工资的75％。根据《工伤保险条例》第64条第2款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。工伤在因工作遭受事故伤害或初次诊断为职业病时就已发生，其后伤情发生变化，伤残等级也随之发生变化，但工伤仍系初始的工伤事故所引发，而复查鉴定是对之前已经受伤的工伤职工劳动能力再次进行的鉴定。据此，经劳动能力复查鉴定伤残等级发生变化的，伤残津贴的核定标准仍为“因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。《S省实施＜工伤保险条例＞办法》第22条第2款规定伤残津贴以“复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资”为基数核定，与《工伤保险条例》的规定存在冲突。

对此问题，经征求司法部、人力资源和社会保障部的意见，两部的答复意见认为，职工在诊断为患职业病后伤残等级发生变化时伤残津贴计算，应以初次诊断为职业病之日前12个月平均月缴费工资为伤残津贴计发基数。理由是：第一，伤残津贴是以工伤职工患职业病前12个月平均月缴费工资的一定比例计算，而初次诊断为职业病是确定职工患病的时点。第二，S省地方政府规章与《工伤保险条例》相冲突，根据上位法原则，应适用《工伤保险条例》之规定。综上，本案应当适用上位法《工伤保险条例》的规定，一、二审法院在未对《S省实施＜工伤保险条例＞办法》的合法性进行审查的情况下直接适用该办法，属于适用法律不当。

二、对于《工伤保险条例》的法律解释问题

本案涉及的另一个问题是，根据《工伤保险条例》第35条第1款的规定，只有因工致残被鉴定为一级至四级伤残，退出工作岗位的，才符合领取伤残津贴的条件。S省有部分职工初次诊断为职业病时未达到领取伤残津贴的条件，也未退出工作岗位，后其伤情逐渐加重，经复查鉴定伤残等级发生了变化，达到了领取伤残津贴的条件，也退出工作岗位。但此时其工资已经有了较大幅度上涨，很多受伤职工从受伤到具备领取伤残津贴条件的间隔时间较长，有的甚至长达十几年。如果按照职工初次诊断为职业病之日前12个月平均月缴费工资核算伤残津贴，可能造成以十多年前的工资标准作为十多年后伤残津贴的核定标准，这部分职工的伤残津贴将无法与其工资水平、物价增长相适应，甚至无法保障受伤职工的基本生活。《工伤保险条例》对伤残等级发生变化职工伤残津贴核定问题未作出具体规定，对此亟待由国务院对《工伤保险条例》的相关条款进行修订或人力资源与社会保障部出台具体意见加以解释。

我们认为，个案裁判过程中的法律解释实质就是将法律具体适用于个案的过程。法律文本的用语常常有语义不清的情况，立法本身也会存在漏洞，而且法律自制定公布时起，必然会出现滞后性。因此，法院对个案进行裁判中，需要对法律文本和法条的规定进行解释。对于法的解释，法官一方面要依法办案，另一方也要考虑公正，对法律文本的解释必须坚守法治的基本精神，不能仅在形式上做到据引律文。如果从字面上解释法律将会导致明显不公平或不合理的结果，那么就应当运用体系解释、历史解释、目的解释等多种法律解释方法，“通过对法律的合理化解释，将涉案的各种实质性因素和价值判断考虑进来，实现既据引法条、照例行事，又不拘泥于条文字句，做到体察法意，调和人情”。同时应当注意的是，在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能得出完全不同的结论，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。主流观点认为，为了保证法的可预测性、可适用性、安定性，文义解释是法律解释方法的第一顺位解释。法官在审理案件时应当自我限制，坚持司法克制谦抑，对法律的解释一般不宜离开法律文本。当然，法律位阶关系不是绝对的，但“总的来说，法律解释必须总是以某种方式坚持词语意义上的界限，只有万不得已的时候，才可以冲撞这一界限，但不准逾越”。

认定工伤属于行政确认行为，根据《工伤保险条例》第17条的规定，发生工伤事故或被诊断为职业病的，只有经社会保险主管部门确认为工伤后才能享受工伤待遇。职工伤残等级变化属于原来伤情发展变化的结果，在社会保险部门仅重新鉴定了伤残等级而未重新进行工伤认定的情况下，不能认定该变化属于新受工伤，也不能按照新工伤的规定重新核定伤残津贴。根据《工伤保险条例》第64条第2款、第35条第1款第（2）项的规定可知，伤残津贴以“遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”为基数核定。S省曾经作出的生效判决判令工伤保险中心按照复查鉴定前12个月平均缴费工资核定伤残津贴，在已经排除适用《S省实施《工伤保险条例》办法》的前提下，实际上是对《工伤保险条例》采取了目的解释的方法，从维护职工合法权益的立法目的出发对相关条文进行了解释：一方面限缩了《工伤保险条例》的适用范围，增加了例外情况，即将《工伤保险条例》的相关规定解释为“伤残津贴以遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为基数核定，但伤残等级经复查鉴定发生变化时除外”；另一方面又创造了新的伤残津贴计算方法，即“伤残等级经复查鉴定发生变化时，以复查鉴定结论作出之日前12个月本人平均月缴费工资为基数核定”。此种解释方法虽然保护了受伤职工的权益，但与《工伤保险条例》的文义并不一致，《工伤保险条例》中也没有其他法律条文作为该种解释的依据。S省的生效判决很容易在不知不觉中曲解法律规范的意义，破坏法律规范原有的刚性，司法部、人力资源和社会保障部的答复意见也说明《工伤保险条例》的制定机关并不赞成这种理解。在此情况下，我们可以寻求更加适合解决问题的方法，避免对法律法规文意本身的破坏与冲击。

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。”其中提到的根据“上下文”指的是体系解释的方法，也就是以法律条文在法律体系上的地位，依其编、章、节、条、款、项之前后位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨的法律方法。在法律解释位阶关系中，文义解释优先于体系解释，体系解释优先于目的解释。如本案能够通过《工伤保险条例》上下文对《工伤保险条例》第64条第2款、第35条第1款第（2）项的规定进行体系解释，在整体中把握局部，既有助于把握法条的真正含义，又有助于保持法律体系的一致性。本案中，《工伤保险条例》第1条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”第40条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《人力资源社会保障部关于工伤保险待遇调整和确定机制的指导意见》第1条第2款规定：“工伤保险待遇调整和确定要与经济发展水平相适应，综合考虑职工工资增长、居民消费价格指数变化、工伤保险基金支付能力、相关社会保障待遇调整情况等因素，兼顾不同地区待遇差别，按照基金省级统筹要求，适度、稳步提升，实现待遇平衡····”该指导意见以上年度职工平均工资增长率、上年居民消费价格指数、职工平均工资增长率、居民消费价格指数等权重系数制定了一至四级工伤职工伤残津贴调整公式。从上述规定我们可知，《工伤保险条例》的立法目的是保障工伤职工获得救治和经济补偿，工伤职工的伤残津贴会随着职工工资、生活费用等逐年增长。从该结论出发，我们可以对《工伤保险条例》第35条第1款、第64条第2款的规定进行如下解释：“伤残津贴以职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为基本基数，同时应当考虑伤残津贴会随着职工工资、生活费用等逐年增长因素，再加上至实际领取伤残津贴时逐年调整增加的伤残津贴数额，确定最终伤残津贴数额。”例如，某职工2005年1月遭受事故伤害被认定为工伤，随着病情加重，2015年经伤残等级复查鉴定达到领取伤残津贴的条件，可依据该职工2005年1月前12个月的平均缴费工资为作为该职工的伤残津贴核定基数，再根据《关于工伤保险待遇调整和确定机制的指导意见》所载明的伤残津贴增长公式，确定其2015年的伤残津贴数额。这样与《工伤保险条例》的相关条文文义就不再有冲突，既避免对法律法规文义本身的破坏与冲击，又解决了伤残津贴待遇过低问题，也与同一时期发生工伤人员的伤残津贴实行同一水平，横向对比更为公平。

----（撰写：马鸿达）

---来源于：姜伟主编《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》，人民法院出版社2020年12月版，转载请注明本公众号！