  01特许经营概念的提出 特许经营分两大类，政府特许经营和商业特许经营，本文所讨论的特许经营为政府特许经营。 2002年建设部出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城〔2002〕272号），首次提出政府特许经营制度。2004年建设部发布《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号），地方上也相继出台特许经营条例，构成了当时特许经营实施的基本法律体系。2015年，国家发展改革委等六部委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委25号令），地方上也相继修改特许经营条例，我国进入特许经营法律体系的新时代。  02特许经营与行政许可 《中华人民共和国行政许可法》从2000年初开始起草、调研、论证，于2003年8月通过，2019年4月修正。《行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。该项内容在法学界被概括为特许（立法中未明确普通许可和特许的分类，但沿用了《行政许可法》草案中关于特许的表述，因此仍被视为特许），是基础设施和公用事业特许经营的法律渊源。 人大法工委《行政许可法释义》明确说明：“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。”  结合我国公用事业特许经营的定义和实践，可以总结出我国公用事业特许经营作为一种行政许可所具有的三个明显特征： （1）授予特许经营权的单位为行政机关； （2）特许的内容是有限公共资源或公共服务的经营权，初始投资规模较大，需要较长时间回收投资； （3）授予的特许经营权具有时间和范围上的排他性和独占性，具有一定的垄断性。此外，特许经营必须通过竞争性程序实施。 虽然政府特许经营是行政许可的一种，但两者在取得方式、许可内容等方面存在重大区别。  03特许经营与PPP 2014年9月23日，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）吹响了PPP项目在全国发展的号角，财政部、国家发改委、交通部、水利部等多个部委也相继出台了几十个文件助推PPP项目的开展。财金〔2014〕113号PPP操作指南、财金〔2015〕21号财政承受能力论证指引、财金〔2015〕167号物有所值评价指引等政策文件，构建了我国PPP模式实施基本架构，故而2014年被视为PPP模式在我国正式发展的元年。 目前，我国PPP项目涵盖19个领域，分别为：市政工程、交通运输、生态建设和环境、城镇综合开发、教育、水利建设、医疗卫生、旅游、政府基础设施、保障性安居工程、文化、科技、能源、体育、养老、林业、农业、社会保障、其他。  通过相关政策对特许经营与PPP概念的规定，可以清楚的看到，首先，特许经营项目的要点是社会资本从事提供公共产品（服务）必须是获得的政府授权；但并非所有PPP项目都必须获得政府授权。其次，PPP模式适用范围大于特许经营适用范围，两者的适用范围是包含与被包含的的关系。 2017年新修订《行政诉讼法》规定，“第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。可以看出，新修订《行政诉讼法》将特许经营协议纳入行政协议的范围，那么PPP协议是否属于行政协议呢？根据上文我们的分析，PPP与特许经营是包含与被包含的关系，因此可以得出结论，符合特许特征的PPP协议合同属于特许经营，其协议属于行政协议；除此之外的PPP协议不属于行政协议。 |
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