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马立群 马晶‖ 多阶段行政行为的法律构造与分阶救济

 thw8080 2023-05-03 发表于江苏
图片作者简介:马立群,西南政法大学行政法学院教授;马晶,中国政法大学宪法学与行政法学博士研究生。文章来源:《江苏行政学院学报》2021年第5期,转自西南公法公号。注释及参考文献已略,引用请以原文为准。

摘要

单阶段行政行为与多阶段行政行为是德国行政行为的一种基本分类形态。近年来,在我国行政审判中多阶段行政行为作为概念工具在个案解释中被频繁使用。多阶段行政行为的要素包括一个或多个其他机关的参与行为、多个程序阶段以及一个具有外部效力的最终行政行为。建议根据多阶段行政行为的法律构造,以参与行为的效力和事务管辖权为基准,确立分阶段的救济模式。同时,在审理多阶段行政行为时,应权衡个人权利保护和法安定性之间的关系,有限度地认可参与行为的违法性继承。

引言

在行政规划、行政许可、行政征收等领域,因时常涉及国家利益、公共利益和公共安全、个人重大利益等,基于法律规定,在作出最终的行政决定前,要求其他行政机关作出审核、批准、同意等前置行为。行政法学中将需要其他机关参与或者协力才能作出的行政行为称为多阶段行政行为。因行政机关职能分工和协作的必要,在单行法中存在大量涉及多阶段行政行为的法律规范。但是,对多阶段行政行为的概念和法律构造在理论与实务上依然存在认识上的分歧。本文以2019年新修订的《土地管理法》为主要依据,以土地征收类案例为对象,并参照德国的相关法理,对多阶段行政行为的法律构造及其权利救济问题进行分析

一、我国多阶段行政行为的概念分歧

(一)司法判例中的概念与功能

在“颍上县恒运矸石厂等诉颍上县人民政府行政强制案”中,最高人民法院认为:“所谓多阶段行政行为,是指行政机关作出行政行为,须有其他行政机关批准、附和、参与始能完成之情形。各行政机关之间,既可能是平行关系,也可能是垂直关系。后者一般如下级机关的行政行为须经上级机关批准才能对外生效,或者上级机关指示其下级机关对外作出发生法律效果的行政行为。在存在复数行政行为的情况下,只有直接对外发生法律效果的那个行为才是可诉的行政行为,其他阶段的行政行为只是行政机关的内部程序。”根据这一定义,多阶段行政行为是以多个行政机关的参与为前提才能作出的行政行为。最高人民法院在解释这一概念时,主要是为了确定诉讼对象。但该解释存在以下不确定的因素:其一,“复数行政行为”指向不明确。在2014年《行政诉讼法》中将“具体行政行为”修改为“行政行为”以后,在“复数行政行为”与“多阶段行政行为”之间缺乏明确的分界点。在目前缺乏统一的行政行为概念的背景下,前阶段的批准、附和、参与行为等,均可界定为行政行为。这样一来,在每个多阶段行政行为中,均存在复数行政行为。这就导致多阶段行政行为的概念丧失了原有的意义。其二,将“没有对外发生法律效果”的前阶段的参与行为等同于“内部程序”,回避了对参与行为进行法律定性,从而进一步加剧多阶段行政行为概念的模糊性。
通过对行政诉讼裁判文书梳理后发现,法院通常以多阶段行政行为作为技术性概念,用来评价和解决以下具体诉讼问题。
第一,确定被告资格和责任主体。在履行法定职责诉讼中,原告在针对需要多个行政机关共同参与才能作出的行政行为时,通常会将所有的行政机关一并列为被告。法院在一些案例中借助多阶段行政行为的概念来确定被告资格和责任主体。在土地征收类案件中,争议的焦点常常表现为被告究竟是具体实施的部门,还是作为组织实施的一级政府。在“权德成诉洛阳市吉利区自然资源局、洛阳市吉利区人民政府履行职责案”中,原告以自然资源局和区政府为被告提起诉讼,区政府是否为责任主体成为争议的焦点。法院认为:“虽然集体土地征收工作是由多环节、多阶段行政行为完成……按照职权法定和职权不得让渡的行政原则,应认定吉利区政府是涉案集体土地征收工作的法定责任主体,对征收过程中的行政行为和法律后果负有整体上的责任。”在此类案例中,法院主要通过借助多阶段行政行为的概念,确定行政诉讼的适格被告和责任主体。
第二,判断诉讼请求是否明确。原告在针对多阶段行政行为起诉时,通常会选择对所有行为提出一揽子式的诉讼请求。在“吴顺宝诉黄山市人民政府集体土地征收行为违法案”中,一审法院认为:“征收集体土地属于多阶段行政行为……不同阶段的行政行为实施主体并不完全相同。行政行为实施主体不同、具体内容不同、作出时间不同,人民法院不可能在一起行政诉讼案件中就多个行政行为一并审理并作出合法性评价。”最高人民法院在该案再审中进一步明确:“原告笼统地以征收土地行为为对象提起行政诉讼,属于被诉行政行为不明确,没有具体明确的诉讼请求的情形。”在这类案件中,法院在使用多阶段行政行为概念时,通常概括性地归纳所有的相关行为,而对多阶段行政行为与其他参与行为的关系分析较少。
第三,确定受案范围。在实践中,法院也通过多阶段行政行为的概念来判断参与行为是否属于行政诉讼受案范围。在“庞树云等15人诉济南市人民政府等征收土地行为违法案”中,法院认为:“上诉人要求确认有关部门未对征地情况进行调查确认、未组织听证等征收土地行为违法,而参照上述法律规定,对征地情况进行调查确认、组织听证的行为属于征收土地决定作出前的阶段性行为,不是最终决定,不对当事人权益产生确定的最终影响,故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”

(二)学理上的概念

近年来,学理上借鉴德国和台湾地区的概念,对多阶段行政行为的概念进行了介绍和分析,讨论的焦点主要集中于以下两个方面:
其一,侧重于效力标准界定多阶段行政行为。通过参与行为与最终行政行为的效力来界定多阶段行为,是目前最普遍的一种方式。章剑生认为:“所谓多阶段行政决定,是指凡依法必须事先经不相隶属的其他机关或者上级机关参与表示意见、同意或核准才能作出的行政决定。在这里,'其他机关或者上级机关参与表示意见、同意或核准’属于参与行为,本身不构成对行政相对人的直接法效果,所以它不是行政决定。”赵宏认为,多阶段行政行为指“行政行为的最终完成,须事先经过其他机关,或与行为作出机关有隶属关系的上级机关参与意见、表示同意或是审查核准”,“是否具有'直接的对外法效性’最为重要,它也是界分其他机关的协力究竟构成独立行为,抑或只是内部指示的基本标尺”。徐键认为:“要确定产生外部效力的前阶段行为是否可诉,核心是判断该行为是否'对特定行政相对人的权利义务产生了实际影响’”,并且“基于前后阶段行为之间效力关系所引申的对前阶段行为法律效果的认定,成为了判断前阶段行为是否具有可诉性的另一个要件。”郝明金认为,因多阶段行政行为中“各阶段行为”之间不具有针对相对人的外部效力而不构成行政处分,纯系“行政内部行为”。
其二,侧重于手段与目的之关联性来界定多阶段行政行为。在学理上,也有观点以参与行为与最终决定行为之间的法律关系来界定多阶段行政行为,并确定诉讼救济。陈立波提出:“多阶段行政行为是指一个行政行为的作出,依法需经过多数行为主体的参与才能完成,不论参与的强弱,即使前阶段已经属于独立的行政行为,如果与后续行为存在着手段与目的关系时,也构成多阶段行政行为。”根据该观点,即使前阶段机关对后阶段机关作出决定拘束较强,当前阶段行为仅是后阶段决定的手段时,仍应以后阶段机关为被诉对象。郑春燕认为,计划部门批准建设项目设计任务书作为先行行政行为与颁发《建设工程规划许可证》的后续行政行为之间存在着“手段与目的的关系”,“前阶段之行政处分属'手段’,其'目的’在于后阶段之行政处分”,并据此认为这二者之间构成了多阶段行政行为。这种观点实质上主张多阶段行政行为追求的是一个共同的法律效果。
通过以上分析可以发现,实务和学理上对多阶段行政行为的概念和性质存在不同的认识。法院在个别案例中甚至将参与行为也认为是一种多阶段行政行为。厘清多阶段行政行为的概念内涵,明确其与参与行为之间的关系,无疑具有一定的实践意义

二、德国多阶段行政行为的概念溯源

(一)单阶段行政行为和多阶段行政行为

德国《联邦行政程序法》第35条第1款第1句规定:“行政行为是行政机关为了对公法领域的个案进行规制而作出的具有直接对外效力的处分、决定或者其他高权措施。”根据该规定,行政行为概念中包含高权措施、行政机关、公法性(公法领域)、规制、针对个案、外部效力六个基本要素。这一概念与我国之前行政诉讼法上使用的具体行政行为的概念比较接近。行政行为在学理和实务上存在不同的具体分类。如果行政行为仅是由作出行政决定的行政机关作出的,这类行为被称为单阶段行政行为。与之相对应,多阶段行政行为是指基于法律规定需要事先经过其他行政机关的参与才能最终作出的行政行为。法律上针对参与行为使用的概念表述如同意(Zustimmung)、附和(Einvernnehmen)、例外准许(Ausnahmezulassung)、许可(Genehmigung)等。在文献中,多阶段行政行为中的参与机关也称为第三机关(Drittbehrden)。作出多阶段行政行为的机关也称为(最终)决定机关或者署名机关。多阶段行政行为的概念也取决于其他机关参与行为的性质。根据目前学理上的通说,当其他机关的参与行为不是行政行为时,这种以其他机关参与为前提的行政行为才能被称为是多阶段行政行为。因此,只有其他机关的参与行为不是独立的行政行为时,才存在多阶段行政行为。否则就属于多个行政机关作出的多个行政行为。由此可以判断,多阶段行政行为本质上是一个行政行为,而非多个行政行为。因这类行为在完成一个对外发生法律效果的行政行为之前,须经过其他机关参与的多个独立的阶段,因此称为多阶段行政行为。
(二)其他机关参与行为的定性
在多阶段行政行为中,存在疑问和争议的是其他行政机关参与行为(Mitwirkungsakt也译为协力行为)的性质,其属于行政行为还是仅是一个没有外部效力的行政内部的法的行为(Rechtsakt)。对于参与行为性质的判断标准,需要借助相关的法律规范予以判断。如果法律规定,行政行为只有在其他行政机关表态、听证、同意后才能作出,那么这些参与行为因缺乏行政行为的“规制”要件而不能被界定为行政行为。参与机关和最终决定机关(Entscheidungsbehrde)一样,仅对相同的方面和问题进行了审查和决定,那么参与行为因缺乏对外效力而不属于行政行为。
(三)多阶段行政行为与多阶段行政程序
多阶段行政行为是行政行为的类型划分,与之不同,多阶段行政程序是行政程序的一种类型。多阶段程序(mehrstufige Verfahren)是基于先行决定(Vorbescheid)和部分许可(Teilbe-nehmigung)法律制度所产生的,其不是法律特别规定的程序类型。在一些重大项目的许可程序中(如核电站、工业设施、飞机场)需要权衡分散的公共利益和私人利益并且在其他行政机关和有利害关系的公民的参与下,对更加复杂和广泛的问题进行澄清和作出决定。因此,针对特定的先决问题(如选址、技术装备的资质)或者整体工程的特定部分,提前作出一个拘束所有参与人并将会产生存续力的行政行为(先行决定或者部分许可),符合程序经济这一目的。通过这种方式,一个许可程序被分解为了两个甚至多个部分阶段,这些阶段尽管在形式上是独立的,但彼此之间存在事务上的关联、依次进行,并且以作出整体工程的最终许可为目标。多阶段行政程序也称为阶段性程序,是多级程序的一种类型(Gestufte Verfahren/Gestaffelte Verfahren)。多阶段行政程序的典型特征是多个行政主体、多个行政程序以及多个具有外部效力的行政行为。但是,有时对于其他一些不具备上述特征的程序,也称为“多阶段的”程序,比较典型的例子是,主管机关作出建设工程许可以另一个行政机关的先行决定为前提,但是对许可机关而言,这一先行决定仅仅是内部行为,因此对申请人和第三人不具有直接的法律拘束力。这种类型的“多阶段的”行政程序,从内容上来看已和多阶段行政行为存在重合,只是观察的视角不同和类型划分的出发点不同而存在差异。是否将这些无法完全单一结构化但可被区分的不同阶段运作的程序称之为“多阶段程序”,这只是术语问题。“多阶段程序”并不具有特殊的特质,而是要根据各自程序的特质进行判断。
(四)多阶段行政行为的救济
在多阶段行政行为中,最具有争议的是公民针对参与行为的救济问题。一般情况下,公民只能针对最终的行政行为提起法律救济,最重要的理由是诉讼经济和权利保护的有效性。如果参与机关拒绝参与,从而导致最终决定机关没有作出多阶段性行为时,公民只能针对最终决定机关提起课予义务诉讼。法院判决最终决定机关履行义务,作出行政行为。相反,如果参与行为是一个行政行为时,原告必须针对参与机关提出课予义务诉讼,诉请要求法院判决其作出参与行为

三、多阶段行政行为的法律结构

德国的多阶段行政行为是以法定的行政行为概念作为支点的。根据以上分析,本文认为,多阶段行政行为是指,根据法律规定或行政权力运行的实际必要,需要事先经过其他行政机关的同意、批准、确认等参与才能最终作出的行政行为。从概念构造而言,其他行政机关的参与行为不能是对相对人权利义务进行规制且具有外部效力的行政行为。多阶段行政行为包括以下三个基本法律要素。

(一)主体要件:两个及以上行政机关
根据目前学理和司法裁判中的主流观点,多阶段行政行为涉及多个行政机关。这里的行政机关,应从广义上进行理解,包括法律、法规、规章授权的主体。从隶属关系而言,行政机关既包括存在隶属的上下级行政机关,也包括不具有隶属关系的其他行政机关。在《土地管理法》中也规定了不存在隶属关系的情形。例如,《土地管理法》第56条规定,建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府自然资源主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
(二)行为要件:多个参与行为
多阶段行政行为中其他机关的参与行为是一个概括性概念,我国学理和实务中也称为“协力行为”、“前置行为”、“前阶段行为”、“先行行为”、“阶段性行为”等。法律规范中也存在不同的表述,包括审批、同意、批复、许可、确认、核准、核实等。从概念本身的逻辑内涵而言,参与行为不是对相对人的权利义务进行规制且具有外部效力的行为。否则参与行为即构成独立的(具体)行政行为。因此,从性质上而言,参与行为不具有可诉性。但是,具有实践意义的是其例外情形,即在何种情况参与行为具有可诉性。如前文所述,德国是以行政行为的法定概念作为标尺,衡量参与行为的性质并确定其可诉性。但在我国,目前《行政诉讼法》中使用的行政行为是一个极为泛化的概念,除了原来的具体行政行为以外,也包括了行政协议行为、行政事实行为、内部行政行为等所有可能侵犯公民合法权益的行为。因此,多阶段行政行为中的参与行为,目前都可以纳入行政行为的概念范畴。从这一点而言,我们急需通过制定《行政程序法》或者出台司法解释,统一行政行为的概念范畴。目前,作为一种权衡方案,从效力出发来判断参与行为的性质,更具有实践意义,即前阶段的参与行为是不具有外部效力的行为。
(三)效果要件:一个对外行政决定
多阶段行政行为的核心要素是只有一个对外产生法律效力的行政决定。从概念上来讲,多阶段行政行为是指最终产生对外法律效力的行政行为,本质上只有一个(具体)行政行为。如果前阶段的参与行为是具有外部效力的行政行为,从性质上而言,在这种情况下,不能将每个阶段的行政行为都定性为多阶段行政行为,而是相反,其属于多阶段行政程序而产生的复数行政行为,已超出了多阶段行政行为的概念范畴

四、多阶段行政行为的分阶救济途径

在作出多阶段行政行为的过程中,存在多个行政机关的参与行为以及一个最终的行政决定。在确定行政诉讼救济时,本文建议应通过程序分阶的方式,区分前阶段的参与行为与最终的行政行为,分别判断救济途径和救济方式。

(一)对参与行为的诉讼救济
根据目前《行政诉讼法》第2条的规定,多阶段行政行为中的参与行为都可以界定为行政行为。因此,以行政行为的区分来对参与行为进行定性在诉讼法上不具有现实意义。相反,针对参与行为的救济,应该通过参与行为的效力和事务管辖权来进行判断。在确定原告资格时,核心的要素是参与行为的效力标准,即参与行为是否效力外溢侵害了公民的合法权利。但是,在确定被告时,核心要素是参与主体的事务管辖权标准。简而言之,效力标准的主要作用是确定原告资格,而事务管辖权标准在于确定被告资格。
其一,参与行为的效力标准。根据《行政诉讼法》第2条、第12条、第25条之规定,针对参与行为提起诉讼需具备效力外化和权利保护的必要性两个标准。参与行为的效力外化,首先表现在原本作为内部法行为的参与行为对外表示,其次是对外表示的行政行为对相对人的权利义务产生了实际影响。实践中对外表示体现为参与机关或者其他机关将参与行为以某种方式告知行政相对人。原告主张参与行为对其权利义务造成实际影响属于主观的诉的利益。此外,法院还须从客观的诉的利益进一步确定。客观的诉的利益意味着行政诉讼既要保护公民的诉权,也要识别和判断当事人的请求是否具有利用国家审判制度解决纠纷的必要。
其二,事务管辖权标准。根据我国《行政诉讼法》第49条第1款第2项的规定,原告起诉需要有“明确的被告”。这里的“明确”是指“明白确定”之意,而非“准确”之意。是否准确,应当交由人民法院判断。而法院正确判断被告需要以行政机关的管辖权作为依据。在行政法上,法定管辖权确立了不同行政机关行政职权的法律界限。在这一点上,我们可以参考德国确定被告资格的判断标准。当参与机关对特定的问题进行独立和排他性的审查和作出决定时,其他行政机关的参与行为才可能具有外部效力的要素。但实践中,因立法规定不清或因行政职权调整等,导致行政诉讼中确定被告资格时存在判断困难。在多阶段行政行为案件中,因存多个行政机关,从而错列被告的情形比较常见。在“张国华诉铁岭市人民政府等不履行行政征收法定职责违法案”中,法院认为:“有时行政权力的运行会形成多阶段行政行为,并涉及多个行政机关。在此种情况下,适格被告的确定就要根据作出行政行为时的名义、身份及其权力的来源,并结合所依据的实体法律规范,进行综合判定。”本文认为,法院判断参与机关是否具有对该事项独立的审查权,应当纵向寻找实定法依据,横向依其所管理本区域内事项的性质进行综合确定。
(二)对最终行政决定的诉讼救济
多阶段行政行为表现为一个最终的对外行政行为。根据行政诉讼法的规定,原告对最终的行政行为不服提起诉讼,目前并不存在救济障碍。行政审判实践中的困难在于,如何确定参与行为与最终行政行为之间的合法性关系。对此,在理论和实践中存在违法性继承和违法性阻断两种观点。
第一,违法性阻断。违法性阻断是指:“先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内,不能由后续行为继承。”学理上通常认为,总体上前阶段行为的违法性以阻断为原则,继承为例外。在制度层面,诉的合法性要件是阻断前阶段行为违法性的主要基准。在参与行为具有可诉性时,应坚持违法性阻断原则。从权利救济的角度,相对人应当在起诉期限内提出独立的诉讼请求,要求审查参与行为的合法性。从责任承担的角度,当参与行为具有可诉性时,以事务管辖权作为确定被告的标准,同时也确定了承担违法责任的主体。
在参与行为不具有可诉性时,在审查最终的多阶段行政行为时,同样应坚持以违法性阻断为原则,以继承为例外。承认违法性阻断主要有以下理由:其一,基于职权法定原则,除有法定监督权和撤销权的机关外,一个行政机关通常无权审查另一机关作出的行政行为。当参与行为是上级行政机关批准或审核的行为时,这一点表现尤为明显。其二,基于法秩序和行政程序的稳定性,在审查最终行政行为的诉讼中,纠正参与行为的违法性,除了法院审查权限的限制外,也可能导致诉讼对象错位和诉讼延滞。其三,从既判力的角度看,法院在判决理由中对参与行为合法性的认定和判断也会产生既判力,既判力的扩张与未参与诉讼主体的程序保障存在张力。
第二,违法性继承。在个别案件中当行政行为彼此之间相互关联,先行参与行为的违法性对最终行政行为的合法性产生影响时,此时,需要对参与行为与被诉行为的合法性整体进行审查。在这种情况下,尽管参与行为不可诉,或者参与行为可诉但相对人未诉时,存在违法性继承的空间。“换言之,违法性继承的问题是在后续行为的撤销诉讼中间接地攻击先行行为,借助于这种间接的攻击,实现撤销后续行为的目的”。承认违法性继承主要是基于以下原因。其一,就法效果而言,参与机关的行为是多阶段行政行为作出中的一个环节,其与最终决定共同实现一个法效果,完全阻断参与行为的违法性实质上有损于多阶段行政行为的功能。其二,从权利救济而言,存在法的安定性需求让位于个人权利救济的必要,以保障实质正义。
实践中我国法院对违法性继承持比较谨慎的态度,当原告以参与行为违法作为理由或证据证明最终决定违法时,有限度地承认违法性继承。最高人民法院是以违法的程度作为判断标准,即参与行为存在“重大、明显违法而无效”情形时,可以承认违法性继承。例如,在“魏春生等诉辽宁省沈阳市人民政府批准土地储备项目方案行政决定案”中,原告等人请求“确认'沈阳市政府作出沈政国土储字(2011)5007号《关于批准土地储备项目方案的决定》’违法”。一审法院认为:“5007号决定是8号征收决定的前置条件,8号征收决定已经经生效判决认定合法,且在判决中对5007号决定作为证据的合法性予以确认。”二审法院认为:“5007号决定是8号征收决定的前置行为,生效判决已经对该前置行为的合法性进行审查。”最高人民法院认为:“本案中,尽管5007号决定在当事人诉8号征收决定案件中,已经被生效行政判决作为证据所采信。但是,在该案中,5007号决定只是作为证据,对其是否客观真实、是否存在重大、明显违法情形而归于无效进行审查,并未对其是否存在其他一般违法情形进行审查,且5007号决定的合法性也不是8号征收决定案件的争点,5007号决定除因存在重大、明显违法无效之外的其他一般违法情形的,不会导致8号征收决定案件的判决结果被否定。”因此,多阶段行政行为的诉讼中,应权衡个人权利保护和法安定性之间的关系,并根据参与行为的违法性程度,有限度地认可违法性继承。最高人民法院以参与行为是否“重大明显违法而无效”作为判断基准,具有可操作性和实践意义

结语

因行政权专业化和分工的需要,多阶段行政行为是一种常见的行政行为。多阶段行政行为的法律构造,不仅涉及行政程序问题,同时也涉及行为的权限和效力等实体问题。目前,学理上探讨多阶段行政行为主要是以诉讼救济为导向的,旨在为相对人的合法权益提供法律救济。然而,以判断诉权为导向的概念界定,无法彻底解决行政程序法和行政实体法缺位产生的实践难题。从多阶段行政行为诉讼救济的视角,也折射出将来制定行政程序法,统一行政行为的概念、程序以及效力等问题的必要性。目前在行政审判领域,已积累了大量的经验素材,从法政策学的视角来看,通过制定行政程序法确定行政行为概念的时机已经成熟。

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