发包人向实际施工人行使抗辩权实务研究

浙江星韬律师事务所  许晏铭

【内容摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过并自2005年1月1日起正式施行。该司法解释的版本对于规范建设施工领域行为起到了积极的左右，但由于其中部分规定过于笼统，在颁布实施的近9年里，也产生了较多的争议。其中第26条关于实际施工人直接向发包人主张权利的规定在司法实践中产生了非常多的争议。本人笔者将从发包人的角度简述面对实际施工人的权利主张，发包人如何行使其抗辩权。

【关键词】发包人  实际施工人  抗辩权

　　自司法解释赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利后，在司法实践中，经常出现实际施工人滥用该主张权，甚至出现实际施工人与非法转包人、违法分包人串通损害发包人合法权益的情况。作为发包人，如何合法的行使其对实际施工人的抗辩权，维护自身合法权益就显得尤为重要。笔者认为，发包人主要可以从实际施工人的主体认定、工程质量、提起主张的前提条件以及实际施工人主张金额是否超出发包人欠付承包人工程款的认定四个方面主张抗辩权。

一、实际施工人的主体资格认定

　　在司法解释正式颁布施行的近9个年头里，各地法院对于实际施工人的认定标准各不相同，经常会出现同案不同判的情况。究其原因，主要是因为司法解释对“实际施工人”没有明确的定义，造成司法审判时的认定标准不一。

　　有一种观点认为，司法解释颁布的一个重要的背景是为了保护广大农民工的切身利益，维护建设市场的稳定，维护社会稳定发展。基于此，持该观点的人对于实际施工人的认定采取放大的态度，认为农民工也属于实际施工人。对于此种观点，笔者持不同的观点。笔者认为，对于实际施工人的认定不能随意采取放大的态度，而必须严格的按照法律法规的相关规定进行解释和认定。所谓的实际施工人实际是一个有特定的概念，区别于《合同法》规定的合法的“施工人”，专指的是无效合同的承包人，如司法解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。且最高法的冯小光在2009年2月5日《建筑时报》第三版中发表文章《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》中明确表示：“使用'实际施工人’的概念本身就意味着'实际施工人’参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。”

　　基于上述理由，我们可以对实际施工人的范围进行限缩，具体如下：

　　1、实际施工人不是指与建设方签订建设工程施工合同的主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人等。这些属于合法的施工人，要严格按照合同相对性规则，向合同相对方主张权利，不能以此为依据起诉与自己没有直接合同关系的发包人。 

　　2、实际施工人也并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。突破合同相对性是法律规定的特例，不能无限扩大。根据司法解释立法本意应是通过是对实际施工人的保护，间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工诉权。况且，农民工和建筑工人的工资涉及的为雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同的工程款结算关系不是同一类法律关系。

故，面对所谓的“实际施工人”的请求，应先对其主体资格进行相应的审核和抗辩。 

二、工程质量是否能通过竣工验收

    司法解释第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：  

  （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；  

  （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。  

  因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

　　从该条款可以看出，司法解释对于发包人履行付款义务是有前提的，即承包人或实际施工人的施工质量符合竣工验收标准，能顺利通过竣工验收，无论是一次通过还是进过整改，但最低的底线必须是工程能顺利通过最终的竣工验收。否则，无论是承包人还是实际施工人均丧失向发包人索要工程款的权利，法院同样不会支持承包人和实际施工人的诉讼请求。

三、提起主张的前提条件

    司法解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  

  　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

    笔者认为，该司法解释此处规定过于原则，仅仅在第二款规定实际施工人有权利以发包人为被告主张权利，但是是否需要满足一些前置条件并未进行详细的规定。

司法解释26条第二款的规定打破了合同的相对性，故其适用不应该是无任何的限制，而必须对该条款的适用进行严格且明确的规定。

　　最高法的冯小光在2009年2月5日《建筑时报》第三版中发表文章《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》中表示：“第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。” 

四、实际施工人请求数额是否超出发包人欠付承包人工程款的认定

　　司法解释第26条第2款明确规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确的将发包人的责任限定在欠付的工程价款范围内。笔者认为，司法解释此处的规定在实务操作中存在很大的争议，而这些地方则是发包人可以加以利用并尽量维护自身利益的地方。

　　1、关于发包人是否欠付承包人工程款的举证责任规定不清

根据证据规则，证据的举证以“谁主张谁举证”为原则，以举证责任倒置为例外。但举证责任倒置需要法律法规的明确规定。而司法解释关于发包人是否欠付承包人工程款的举证责任并未规定举证责任倒置。作为提出主张的实际施工人则需承担较重的举证责任。但是发包人与承包人之间工程款项的结算是实际施工人所不能参与的。相关的结算凭证也在发包人和承包人手中。故，实际上，实际施工人想举证发包人欠付承包人欠付工程款还是比较困难的。

　　2、在工程尚未竣工结算的情况下，是否欠付工程款难以认定

在工程尚未进行竣工结算的情况下，是否欠付工程款的认定具有很大的难度。

首先，如果发包人对工程款项结算与承包人发生争议并诉诸法律，再此情况下，法院是否有权限在工程结算案审理结果尚未得出的情况下自行对实际施工人的诉讼请求予以确认？如果法院自行支持了实际施工人的诉求，但工程结算案的审理结果表明发包人并不欠付承包人工程款，在此情况下如何解决？如果两案并案审理或者需要等工程结算案审理结果生效，如此长的审限如何保证实际施工人的权利？以上都是在司法实践中存在争议和矛盾的地方。

　　其次，司法解释26条第2款规定了“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，但是，如果转包人或者违法分包人拒绝参与庭审或者下落不明的情况下，发包人单方提出的不欠承包人工程款的证据如何认定？在此事实无法查明的情况下，法院如何支持实际施工人的诉求。

　　故，虽说司法解释规定了实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包人，但是在实际的操作中仍然存在着许多的障碍，而这些障碍也是发包人可以合法利用并维护自身合法权益的。

　　综上所述，面对实际施工人的诉求，发包人有很多的手段来维护自身的合法权益。但是，作为发包人也必须了解到，即使其承担了此处实际施工人提出的工程款，发包人也可以在其欠付承包人的工程款项内同样予以扣除。故，在面对实际施工人的诉讼，发包人应当尊重事实，在维护自身合法权益的前提下，兼顾实际施工人的合理诉求。