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【案情】
原告：八方公司。 被告：兆丰公司。 第三人：范某。
兆丰公司欲建房，经人介绍，找到范某施工。因范某无施工资质，故挂靠在有资质的八方公司名下承接业务。2008年10月，范某以八方公司名义与兆丰公司签订了建设工程施工合同，合同约定：由八方公司承建兆丰公司的新建厂房及附属用房工程。后双方又签订了相关补充协议。
2009年5月27日，案涉工程开工。2010年5月27日，案涉工程竣工并验收合格。八方公司与兆丰公司就合同内工程造价达成一致，双方确认工程造价为18734096元。就合同外新增部分工程造价，双方未能达成一致意见，经司法鉴定，该部分工程造价可判定部分为1697142元，不可判定部分为483777元。后兆丰公司根据八方公司意见自认新增部分工程造价为2203407元。
兆丰公司先后向八方公司、范某各支付了部分工程款。当八方公司发现兆丰公司直接向范某支付款项后，于2011年8月26日向兆丰公司发函，要求兆丰公司将尚余工程款全部支付给八方公司，否则，八方公司将不予认可。经核定，兆丰公司共向范某支付了工程款3633060元。其中，兆丰公司收到该函件前，向范某支付了900000元工程款，收函后又陆续支付了2733060元。
核对相关账目后，经协商八方公司和兆丰公司就以下问题达成共识：兆丰公司向八方公司银行账户内共支付了16526800元工程款，兆丰公司支付八方公司的1000000元的保证金作为已付的工程款进行抵扣，经法院判决兆丰公司向案外人光环门窗公司支付的73555.16元款项也作为已付的工程款进行抵扣。
八方公司和兆丰公司就以下问题存在分歧：八方公司认为，范某收取工程款后下落不明，导致其垫付了大笔的人工工资和材料款，兆丰公司直接向范某支付工程款，未经其同意，对其无效，不应从欠款中扣除；范某与兆丰公司私自达成的因工程质量问题抵扣594062.40元工程款的协议，非法无效，所涉款项也不应扣除。兆丰公司则认为，范某系借用八方公司资质施工，属于典型的先包后挂，兆丰公司有权直接向范某支付工程款，范某也有权与兆丰公司达成因工程质量问题抵扣工程款的协议，现兆丰公司已超额支付工程款，其保留向八方公司追回多付款项的权利。
因双方协商无果，八方公司诉至法院，请求判令兆丰公司支付其尚余工程款及利息损失等。为查明本案事实，经被告申请，法院追加范某为本案第三人。
【裁判】
法院经审理认为，兆丰公司将工程发包给不具有施工资质的范某，因范某并非八方公司员工也无相应资质而选择挂靠在八方公司名下施工，三方对此皆为明知，八方公司与兆丰公司之间的建设工程施工合同以合法形式掩盖非法目的，违反了法律有关禁止借用资质的规定，故该合同为无效合同。该合同虽然无效，但工程经竣工验收合格，故可依法参照合同约定确定工程价款。根据双方陈述及其他相关证据，可以确认合同内工程造价为18734096元，新增工程造价为2203407元，工程造价合计为20937503元。八方公司自认兆丰公司已向其支付工程款16526800元，并同意将兆丰公司向其支付的保证金1000000元及向案外人光环门窗公司支付的73555.16元款项抵扣本案工程款，法院予以确认。鉴于本案中范某系挂靠在八方公司名下与兆丰公司签订建设工程施工合同，且明显系先包后挂，故对作为实际施工人的范某同意因工程质量问题抵扣的594062.40元款项，宜据实予以扣除。在2011年8月26日收到八方公司的函件之前，兆丰公司向范某支付900000元工程款，亦属合理，该款项也应作为兆丰公司已付的工程款予以扣除。至于在收函后兆丰公司仍向范某支付的2733060元工程款，因兆丰公司支付该款项明显缺乏善意，故对八方公司而言不宜认定为有效支付。综上，法院判决兆丰公司支付八方公司尚余工程款1843085.44元，并支付八方公司相应的利息等损失。
【评析】
针对本案兆丰公司已付工程款的认定，主要有以下三种不同意见。第一种观点认为，兆丰公司与八方公司之间仅存在形式上的合同关系，意思表示虚假；而范某与兆丰公司之间存在事实上的合同关系，意思表示真实。虽上述两份合同均无效，但比较而言，事实应优先于形式，故范某有权领取全部的工程款，八方公司无权主张工程款，法院不应支持八方公司的诉请。第二种观点认为，兆丰公司与八方公司之间存在合同关系，虽然合同无效，但无效合同也是合同。根据合同相对性，兆丰公司应向八方公司支付工程款。所谓的事实上的合同，只是一种理论上的阐述，并不具有实然法上的意义，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条也仅规定了实际施工人［1］有权主张发包人在欠付工程款范围内承担责任而已。本案中，兆丰公司直接向范某支付工程款与该司法解释适用的条件不符，故对擅自向范某的付款八方公司有权不予认可。第三种观点认为，一般情形下，发包人应向承包人支付工程款。但发包人直接向实际施工人支付工程款确有正当理由的，该款项应当从发包人欠付承包人的工程款中予以扣除。本案中，兆丰公司与八方公司签订有书面合同，范某挂靠在八方公司名下施工，兆丰公司通过八方公司支付款项系三方的真实意思表示，该做法有利于兼顾三方的利益，原则上也应如此支付。鉴于兆丰公司对挂靠关系系明知，确实本就有意与范某实际履行合同，故直接向范某付款亦难言不妥。但当兆丰公司收函后，再向范某支付工程款已明显缺乏善意，故收函后的付款对八方公司而言不宜认定为有效支付。
笔者赞同第三种观点，主要理由如下：
（一）一般情形下发包人应当向作为合同相对方的承包人支付工程款，不宜直接向实际施工人支付。
无论合同是否有效，发包人向承包人支付工程款，一般都不会引起纠纷。但实践中，由于种种原因发包人直接向实际施工人支付工程款、甚至直接支付工人工资及材料款的情形也较常见。当各方主体之间关系密切时，上述越过承包人直接支付各种款项这种方式的弊端不会显现，但在承包人与实际施工人之间存在纠纷时，如果发包人直接向实际施工人直接支付工程款，承包人往往会对该款项的支付提出异议，一场官司也就在所难免。
在转包、非法分包案件中，实际施工人与发包人显然并无直接的合同关系，原则上发包人应当向承包人支付工程款，而不是向实际施工人支付工程款。挂靠关系虽然更为复杂，但也与之类似，发包人与承包人（被挂靠人）签订施工合同，承包人与实际施工人（挂靠人）签订挂靠协议，由实际施工人（挂靠人）履行发包人与承包人（被挂靠人）之间签订的施工合同。在司法实践中，一般情形下实际施工人（挂靠人）都不会以其自身名义直接向发包人主张权利，往往是发包人与承包人（被挂靠人）就工程款进行结算，发包人将工程款先支付到承包人（被挂靠人）的账户；承包人（被挂靠人）与实际施工人（挂靠人）进行结算，由承包人（被挂靠人）扣除相应的挂靠费用后将剩余款项支付给实际施工人（挂靠人）。法院认可被挂靠人的诉权，认定被挂靠人为合同上的当事人，不仅有理论依据，也符合实际情况。毕竟，被挂靠人对发包人负有直接的法律义务。在实践中，实际施工人（挂靠人）由于种种原因无力担责的情形并不少见，甚至是一走了之，被挂靠人因而也就成了实实在在的施工人，不仅要对工程质量负责，还要承担支付工人工资和材料款的义务。根据权利义务相一致原则，被挂靠人的权利也应得到相应的保障。“被挂靠企业作为法律上的工程承包主体，是该工程的债权享有者和债务承担者。”［2］根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，只要工程经验收合格，被挂靠人就有权参照建设工程施工合同的约定向发包人主张工程款。
本案中，范某以八方公司名义与兆丰公司签订建设工程施工合同，应当说，兆丰公司向八方公司支付款项更符合挂靠法律关系的特征，该做法也系三方真实的意思表示，比起直接向范某支付工程款而言，也更有利于兼顾三方的利益。虽然本案中八方公司与兆丰公司之间的施工合同、范某与八方公司之间的挂靠协议均为无效，但这种一挂到底的支付方式无疑更符合实际情况，也不易产生纠纷。
（二）发包人直接向实际施工人支付工程款确有正当理由的，应当从发包人欠付承包人的工程款中扣除。
一般情形下发包人应当向作为合同相对方的承包人支付工程款，不宜直接向实际施工人支付。但在特定情形下，发包人也可以直接向实际施工人支付。比如，为了维护农民工的权益和社会的稳定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”出于现实的需要，该司法解释在一定程度上突破了合同的相对性。在转包、违法分包情形下，如果转包人、违法分包人拖欠实际施工人工程款，那么实际施工人即有权向发包人主张权利，发包人也即有义务在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
与转包、违法分包相比，挂靠情形下的实际施工人与发包人的关系则更加密切（发包人明知挂靠的），至少不会更加疏远（发包人对挂靠不明知的）。挂靠的方式通常有以下几种：先包后挂，先挂后包，挂包并行。［3］但无论何种挂靠，无非是与承包人签订合同时发包人知晓或不知晓该挂靠事实，如不知晓，挂靠有点类似转包；如果知晓，则发包人本就有意与实际施工人进行合作，不过欲借承包人之外壳而已。举重以明轻，如果两个欠付可以成为发包人直接向转包、违法分包情形下的实际施工人支付工程款的正当理由，那么也就可以成为挂靠关系下向实际施工人直接支付的正当理由。
发包人直接向实际施工人支付工程款确有正当理由的，应当从发包人欠付承包人的工程款中扣除，且正当理由也并不仅仅局限于两个欠付，该观点在司法实践中也得到了普遍认可。比如，《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第14条即规定，“被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款”，“不必然追加实际施工人为第三人”，“发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持”。其他高院，诸如北京、江苏、广东等也有类似规定。
有观点认为，既然挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任，那么也就应对外享有连带债权。该观点乍看似乎有理，然不过似是而非。转包人、违法分包人与实际施工人都会因相应施工部分的质量问题对发包人承担连带责任，但就工程款并不享有连带债权。可见，被赋予法定连带债务的，未必享有连带债权。挂靠情形下签订的施工合同涉及三方主体，发包人直接向实际施工人支付工程款是否具有正当性，还要具体问题具体分析，司法处理应兼顾三方利益。
本案中，先包后挂，鉴于各方均明知合同签订及履行的实际情况，兆丰公司确实本就有意与范某实际履行合同，故直接向范某支付工程款也难言不妥。毕竟，八方公司收取的只是挂靠费。兆丰公司已向八方公司支付了16526800元的工程款和1000000元的保证金。在一般情形下，这些款项已足够其扣留相关费用。
当然，在发包人直接向实际施工人支付工程款没有正当理由或虽有正当理由但正当理由已丧失的，该部分款项则不予扣除。比如，本案中兆丰公司收函后仍向范中明支付了2733060元工程款，该款项的支付明显缺乏善意，故对八方公司而言不宜认定为有效支付。需要注意的是，兆丰公司收函后继续向范某支付工程款虽不具有正当性，但对之后范某同意因工程质量问题抵扣的594062.40元款项，因并无证据表明会损害八方公司的利益，故法院仍应据实予以扣除。
综上，第三种意见坚持了实事求是的原则，兼顾了各方的利益，做到了法律效果与社会效果相统一。
注释：
［1］实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
［2］林一主编：《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》，法律出版社2015年版，第97页。
［3］先挂后包是指挂靠人先借用资质，和具备相应资质的建筑企业签订挂靠协议，然后以被挂靠人名义和发包人签订施工合同；先包后挂是指发包人和挂靠人先有实际履行施工合同的意愿，然后由挂靠人寻找具体的被挂靠人，待被挂靠人确定后，再由被挂靠人与发包人签订施工合同。挂包并行是指挂靠人、被挂靠人、和发包人三方共同协商相关事宜，挂靠人向发包人实际承接工程的同时与被挂靠人确定挂靠关系。
作者：马超 法官 |
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