发包人未经承包人同意，能否向实际施工人直接支付工程款？

对这个问题，法院在处理上也面临两难的选择。如果法院认为发包人对实际施工人的付款不符合发包人与承包人之间的约定，不构成有效支付，则发包人可能面临重复付款的风险；如果法院认定发包人对实际施工人的付款构成有效支付，则承包人与发包人之间的合同约定变成对发包人没有约束力。因此，无论怎样处理似乎都有些不妥。而且，法院还要仔细甄别这其中是否还存在发包人虚假支付或者承包人请求重复支付的问题。因为实际施工人、承包人、发包人都可能存在恶意串通的情形。例如，在承包人只收取管理费，而没有派相关的技术、财务、管理人员在施工现场的情况下，由于管理不到位，实际施工人为尽早领取工程款，在发包人要求其出具的收款收据（如500万元）大于其实际领取的工程价款（如400万元）的情况下，实际施工人很有可能会出具这样的收款收据。而发包人依据该500万元的收据与承包人结算，实际施工人迫于压力不出庭参加诉讼，这就造成了发包人与实际施工人串通损害承包人利益的情形。而承包人也可以与实际施工人相互串通，通过虚报工程量、虚增工程价款等办法，损害发包人的利益。

我们来看下各地法院是怎样处理这一问题的。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）第14条规定：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。”第23条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”

江苏省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要（2009年征求意见稿）》第4条“建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题”第5项规定：“对实际施工人的保护　实际施工人以转包人、违法分包人和发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内与转包人、违法分包人承担连带责任。实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。”

江苏省高级人民法院基本持支持的态度，确认发包人可以就已经向实际施工人支付的工程款向承包人抵扣，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。

但也有相反的规定。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2017年8月1日印发）第28条规定：“发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣　承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第21条规定：“承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日生效）第1条“关于建设工程施工合同纠纷案件的处理”第14项规定：“挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。”

广东省高级人民法院、北京市高级人民法院、重庆市高级人民法院坚持合同的相对性，认为发包人应向承包人付款。未经承包人同意而直接向分包人、实际施工人付款的，原则上不予支持，但确已支付且付款正当的除外。这个“正当”包括当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付，且这个“正当”的举证责任在发包人，法院根据举证情况来判定是否应对已支付给实际施工人的工程款进行抵扣。

法院在这个问题上处理标准不统一也提醒法律实务工作者要注意避免发生这一类的支付风险。发包人向实际施工人直接支付工程款时一定要先取得承包人的同意，或者取得其他有正当理由进行支付的凭证，在理据充分的情况下，方可向实际施工人支付。