|
【摘要】工程项目承包人（以下简称项目承包人）是我国建筑业市场的基石，是大部分《建设工程施工合同》包括垫资等义务的最终执行者与承担者，但他们处在我国建筑市场的低端，他们的合法权益没有得到应有的重视与保障，特别是建筑业市场不景气、大量建筑企业相继重整破产的情况下，他们成为建筑市场风险的最终承担者。本文试图对此进行聚集并试图探讨突破路径。 【关键词】建设工程 破产 项目承包人 一、引言 当前受整体经济下滑趋势及去产能政策影响，建设施工行业近几年相当萧条，上游建设单位资金链断裂，施工单位长期垫资建设无以为继，导致下游供应商和劳务人员倒逼追债，呈锁链式溃败。施工企业陆续破产。在此情况下，考虑到建设施工领域特有的项目承包制，具体项目承包人在遭遇其所在或挂靠施工企业破产时，如何维护其自身权益？本文试就其中存在的关键问题进行分析和破解。 二、项目承包人定义 (一)项目承包人的特征 我国建筑业市场目前一般现状仍然是由有资质的施工企业通过竞标或协商方式与发包人或业主签订《建设工程施工合同》，之后施工企业又与第三方签订内部承包合同，将工程项目以内部承包的方式承包给第三人。该第三人就是本文中所称的项目承包人，其具有如下特点： 第一，其与发包人没有直接的合同关系，与施工企业有直接的合同关系，其与施工企业的合同一般均以内部承包合同的形式出现，且合同可能有效，也可能无效； 第二，鉴于其与施工企业系内部承包关系，故其是完成工程项目需所的资金、材料、人工等最终提供者。如有工程欠款，本质上应属于上述要素物化到工程项目之中未得到补偿部分。 (二)项目承包人的种类 按我国现有法律规定框架体系，本文探讨的项目承包人有如下几类： 1.合法内部承包人 浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（下称《浙江高院施工合同解答》）第一条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”。此类“企业内部承包合同”中的承包人，即为合法的内部承包人； 2.合法分包人 按《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。此类与施工企业有直接合同关系的分包合同中的承包人即为合法分包人。按规定，发包人也可在一定范围内直接分包工程项目，该类与发包人有直接合同关系的分包人不属于本案讨论范围； 3.实际施工人 按《最高院施工合同司法解释》 第四条与《合同法》第二百七十二条规定，实际施工人有三类：第一类是与发包人有直接无效合同关系的承包人，包括无效总承包合同的承包人，如因串标而形成。也包括无效分包合同的承包人，如业主肢解分包等；第二类是与施工企业有直接无效合同关系的承包人，包括违法分包合同的承包人、非法转包合同的承包人、挂靠施工合同的承包人三种；第三类是与发包人、施工企业均无合同关系，但与前述两类实际施工人或前述两类实际施工人承包人有合同关系。本文探讨的主要是第二类实际施工人。需要说明，在我国建筑业市场中，实际施工人一般均以内部承包人形式出现。 三、项目承包人的权利困局 （一）项目承包人制度的基础 第一，根据项目承包人法律关系的特点，项目承包人只与施工企业有合同关系，而与发包人没有合同关系。在此制度下，发包人应将工程款拨付给施工企业，施工企业再将工程款拨付给项目承包人； 第二，结合项目承包人内部承包的特点，该制度存在的基础应该是发包人、施工企业均能按期足额拨付工程款，使项目承包人物化到工程项目中的资金、实物、人工等要素及时得到补偿。否则，该制度将失去存在的基础； 第三，发包人、施工企业是否能按期足额拨付工程款取决于两个要素，即：付款意愿与付款能力。但两个要素中付款可能即付款能力是基础性的，如果没有付款可能或能力，有付款意愿即有付款自觉性也无法实现。 综上所说，项目承包人制度的基础或前提就是发包人、施工企业是有付款能力与付款自觉性的。在此情况下，根本不需要构建任何其他制度，项目承包人的权益即可得到充分的保障。 我国最初项目承包人制度是在上述基础上建立起来的，通过三十年许的发展已成为我国建筑市场主导性的制度。以浙江为例，据不完全统计，目前以内部承包方式完成工程项目施工的占到工程项目总量的90%以上。 （二）关于项目承包人的权利困局 项目承包人的权利困局形成的原因是项目承包人制度基础的逐步动摇甚至缺失。 近年有大量施工企业进入破产程序，温州中城建设集团有限公司（惟一一家特级资质建筑企业）、温州市海城建筑工程有限公司、金华市中兴市政工程有限公司、华丰建设股份有限公司（特级资质建筑企业）都相继被法院裁定破产重整。近年也有大量的发包人进人破产程序，就以本所办理的破产案件为例，就涉及多家发包人，包括宁波泰山房产开发有限公司、宁波君临华辰房地产开发有限公司、宁波东来日盛置业有限公司等。 其一、我国建筑业市场已进入微利时代，该观点甚至已广泛出现在最高法院的判决文书及相关法院出台的文件之中。但内部承包就意味着项目承包人在微利的情况下仍然首先需要确保施工企业收取管理费或利润，其余由项目承包人自负盈亏。 其二、我国的建筑业市场已是发包人市场，承包方本身处于弱者地位。承接工程需向发包人提供履约保证金、承包方需要带垫资已成常态。但这些义务均由项目承包人最终承担，就算先由施工企业代为支付，但所需成本、费用等也均考核在项目承包人范围之内； 其三、鉴于项目承包人只与施工企业有合同关系，而与发包人没有合同关系，按正常流程，发包人应将工程款拨付给施工企业，施工企业再将工程款拨付给项目承包人。如果项目经理出现风险，施工企业可直接控制工程款，并将工程款直接用于支付项目包括人工、材料等费用。项目承包人缺乏资金使用自主权。 其四、但如果施工企业经营状况、财务状况恶化，施工企业收到的工程款可能被用作他途，也可能被拖延转付给项目承包人，更存在施工企业账户被法院冻结、直接划扣，导致项目承包人利益受损。 （三）破产状态下工程项目承包人的困局 施工企业破产状态下，对于上述项目承包人而言，又面临着特殊的困局，本文区分不同工程施工结算阶段的情况下存在的不同困境，主要列举如下： 1.施工企业与业主单位完成结算且工程款已经付清，但施工企业与项目承包人的内部结算未完成，结余工程款如何处理？ 由此引申开去的问题就是，该部分工程款是施工企业的破产财产，由项目承包人参与破产分配，还是应归属于项目承包人的个人财产，直接取回？ 2.业主单位未付清工程款情况下，项目承包人如何主张权利？ 此问题的关键在于，如果仍然以施工企业名义主张权利，相关工程款项必然仍执行到施工企业名下，则项目承包人的权利如何保障？如果工程款项应归属于项目承包人，则施工企业的破产管理人缺乏工程款追索的动力，不予配合时，项目承包人怎么办？ 3.建设工程优先权问题。 工程优先权主张的主体是哪一方？项目承包人是否有权主张优先权？施工企业已经主张过的工程优先权的效力是否当然及于项目承包人？ 4.在建工程如何处理？ 施工企业在破产重整阶段和宣告破产阶段是否能继续在建工程的施工？如果项目承包人有能力继续施工，但施工企业不愿意继续施工怎么办？ 四、困局突破 针对上述存在的四个主要问题，本文试分析如下： 关于第一个问题。 浙江省高院2015年12月29日出台的《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》三、如何理解和认定施工项目资金所有权归属，项目经理将施工项目资金、工程材料等财物占为己有或者将工程款挪作他用是否可构成职务侵占、挪用资金等犯罪？答：依法准确认定施工项目资金等财物所有权归属，是审查认定职务犯罪和经济犯罪的前提和基础。在项目经理内部承包责任制下，项目经理垫资现象十分常见。因此，在审理相关案件时应以施工项目资金本质上是否垫付为判断标准，具体可分以下三种情况加以把握： （1）对于项目经理垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理。在此情形下，项目经理“侵占”、“挪用”其自己垫付的施工项目资金的行为一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚。 （2）对于项目经理垫付范围外的施工项目资金，工程没有完工的，应当以工程结算节点为界。结算以前或者无法进行结算的，施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业，结算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理。 （3）建筑施工企业与项目经理对资金归属、资金使用范围等进行明确约定的，从约定。 上述规定虽然是从刑事认定角度的规范，但其对工程项目资金所有权的确定方式值得参考。该解答首先从资金来源角度确定所有权，凡项目承包人（该解答的项目经理与本文的项目承包人定义基本一致）自行垫支范围内的资金皆归属于项目承包人所有。该种认定也与行业惯例中，内部承包合同约定的工程需要垫资的由项目承包人自行解决的模式相契合。另一方面，项目承包人垫资的款项除了自筹之外，有相当一部分来自于挂靠企业借款，对于该部分资金，笔者认为也应当属于项目承包人垫资，只不过当中项目承包人与挂靠企业之间成立了借贷关系。不属于项目承包人垫资部分，比如因项目承包人缺位造成的企业对劳务人员拖欠工资的垫付，与工程相关的各类材料款设备租赁款等涉讼后，企业被强制执行等。 上述规定还设置了一个时间节点，即工程结算。该结算点《解答》是针对未完工程的，其目的主要在于迫使项目承包人尽快到企业完成结算。而实践中，因为工程资金来源复杂，支出方式多样化，未经结算，工程盈利或亏损状态并不明朗。笔者认为，在施工企业破产重整情形下，由于相对中立的管理人介入，通过管理人对企业挂靠项目的审计结算，可以作为项目内部结算的初步依据。有盈利的，扣除企业应得管理费后，剩余部分归于项目承包人个人所有。此处所指盈利，指所得工程款扣减从挂靠企业账户支出的所有项目成本和项目承包人对企业的借款本息。如存在亏损，则为企业债务，由管理人负责向项目承包人追索。 将结算盈余部分视作项目承包人个人财产的权利认定与工程投入垫资由项目承包人自行承担的义务是相对应的。笔者认为，管理人接手企业，最先需要界定哪些是破产重整企业的财产，哪些是第三方财产。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条 下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产。上述项目承包人垫资进行的工程项目，所收入的发包单位工程款，实际上是施工企业基于项目管理需要，对项目承包人个人垫资财产的管理，在结算后，应当归还项目承包人。 另一方面，以意定性为原则的民事合同行为允许当事人自行协商确定权利义务，上述《解答》也规定对自己的权属和使用，有约定从约定。因此，也建议项目承包人对工程资金的权利在和施工企业的内部承包协议中作出明确约定，以便界定权利范围。 关于第二个问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的实际施工人，指向与施工企业有直接无效合同关系的承包人。 最高法院的司法解释赋予了实际施工人直接向发包人主张的权利，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十三、实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。该规定进一步明确了实际施工人可以突破合同相对性的几种情形。，其中，就包括实际施工人的相对人—— 施工企业破产的情况。该规定从实质上认可了实际施工人在一定程度上对工程项目的自有性。实践当中，与施工企业无正式劳动关系的实际施工人通常采用直接起诉施工企业和发包人的模式。 而与施工企业有劳动关系的与施工企业有直接有效合同关系的承包人往往采用债权转让形式，由施工企业将其对发包人的工程款请求权转让给项目承包人，转让对价就是项目承包人垫资投入，并承担所有对外经济责任。此处有一个问题，该转让是仅仅债权转让还是债权债务的概括转让？建设工程后期的保修义务在施工企业还是转让给了个人？对此，笔者认为，究竟是债权转让还是债权债务一并转让具体看转让协议约定，但无论是何种转让，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。两者都对所建工程质量承担连带责任。因此，无论是债权转让还是概括转让都不会减免施工企业和项目承包人的质量担保责任，对发包人没有实质性影响。相应，如果为债权债务概括转让必须经合同相对方，即发包人的同意，如果仅仅是债权转让，则通知到达即生效。 另一方面，从浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十三条看，在施工企业破产或资产不良情况下，对于存在正式劳动关系的实际施工人也允许其以自身名义直接起诉。故，在破产情况下，与施工企业存在劳动关系的实际施工人也可以选择直接起诉。以实际施工人名义直接起诉的优势不言而喻，整个诉讼过程不必受制于施工企业，后续收到的工程款也不用担心所得工程款成为施工企业的破产财产。 但是，2015年12月24日浙江省高院民一庭出了一份《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》文件，其中第四，……对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。这个文件与当前实践中的主流审判倾向存在一定的冲突，审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二正在征求意见中，即将出台，对此问题是否有更清晰、更权威的解释，我们拭目以待。 关于第三个问题。 优先权权利主体问题，去年的论文《我国工程优先权主体困局及其突破》中有关详细阐述，对此问题的认识各地法院意见不一，但在 笔者坚持认为，既然合格工程确认了实际施工人的工程款直接主张权，认可了实际施工人对工程的所有投入物化性权利，则相应的从属性优先权也应一并赋予实际施工人，二者不应被割裂。 现实案件中提出的一个问题，即施工企业在法定6个月内与向发包人协商确定了优先权事宜，在施工企业破产后，实际施工人自行主张工程尾款情况下，该优先权主张是否及于实际施工人？不过不及于，则实际施工人则丧失了优先权主张的期限。 笔者理解，首先，该优先权的六个月期限在司法实践中已经被诟病已久，新的审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二据悉会有所调整。其次，优先权时限的设置是为了促使权利人及时行使权利，而不是为了成为权利行使的障碍。再者，实际施工人和施工企业的关系，本身就是名义权利人和实际权利人的关系，施工企业破产前，有关建设工程合同履行的实际主体就是实际施工人，所有盖章行为都是为了配合实际施工人所需。在施工企业破产后，实际施工人跳过施工企业直接行使自身权利，是对之前代为行使的名义权利人行为的接续，因此施工企业的优先权主张行为应当及于实际施工人。最后，从发包人角度而言，其承担的是未付工程款范围内的责任，故，工程优先权确认给施工企业还是实际施工人并不会在实质上损害到发包人的权益。 关于第四个问题。 根据《破产法》第十八条 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； 因此，对于在建工程管理人有权决定是否继续履行，且如果继续履行，所发生的债务可以作为共益债务优先受偿。破产重组中的施工企业有资格继续在建工程的施工，对于施工企业自行施工的工程，一般也倾向于继续完工。但是，如果是实际施工人的工程，按照上面所述，工程款的实际权利人为实际施工人，施工企业没有动力和义务继续去完成。在此情况下，笔者认为有两种方式： 其一，实际施工人可以与管理人协商，以施工企业名义继续履行合同。毕竟，管理费以工程完工后结算总价为基数。工程完工所获的管理费高于工程中途解除可以结算的管理费。甚至，如果双方达不成协议，实际施工人直接主张内部承包合同无效，管理费也存在不受法律保护的可能。如此，对破产施工人并不利益。而继续以施工企业名义履行建设工程合同，工程的投入和管理的主要承担者仍然是实际施工人，对施工企业而言并不增加负担。 其二，在管理人不同意继续履行合同情况下，只能是破产施工企业解除与发包人的合同，实际施工人解除与当前施工企业的内部承包合同，完成相关结算。实际施工人另行找其他有资质的施工企业继续完成工程项目。 五、结语 现行建筑领域企业资格许可准入制模式下，实际施工人和施工企业因利益捆绑在一起，在施工企业的大船要翻的情况下，实际施工人必然求解脱求自救，两者的利益出现了对立。对于实际施工人而言，事先与施工企业就权利义务约定明确，产权界定清晰，对于发生任何危机或风险时，都能有一个书面依据对自身权利进行保障。另一方面，及时发现挂靠单位的经营状况，及早谋划才是上策。 |
|
|
