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现在进行第四十八讲，讨论一个问题表见代理的构成要件。表见代理制度设定的意义是维护市场交易安全，保障善意第三人的合法权益。表见代理制度在法律条文中规定的虽然比较清晰，但是条文的内容较为原则，缺乏明确的认定标准。《民法典》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，表见代理的构成要件应当包括以下四个方面：第一方面，行为人在从事表见代理事项时以被代理人名义为民事行为；第二方面，行为人的无权代理行为具有有权代理的权利外观；第三方面，行为人代理的权利外观的形成与被代理人存在关联性。第四方面，相对人善意且无过失的相信行为人有代理权。 1、行为人在从事表见代理事项时以被代理人名义为民事行为 《民法典》生效前已废止的《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从《合同法》第49条规定的表见代理的定义上看，表见代理本身就是无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为，是行为人“以被代理人名义”进行法律行为。民事行为表见代理的成立，一般以行为人以被代理人名义为民事行为为前提，对于行为人以自己名义在合同文件上署名的情形，一般不能认定表见代理。表见代理成立还有一个重要的时间节点，当事人以被代理人名义从事民事法律行为时必须发生在缔约阶段，就是相对人在签署合同时通过代理人的权利外观认定该法律行为交易主体对象为被代理人。这样就排除了，行为人在订立合同阶段时主观上未以被代理人的名义订立，但是在合同履行阶段或结算阶段以被代理人名义从事民事法律行为，构成表见代理的情形。 《民法典》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《民法典》第172条未将被代理人名义订立合同作为构成表见代理的构成要件。表见代理的构成中，以谁的名义进行民事法律行为不能拘泥于“被代理人名义”的这种形式表述。如，行为人以被代理人“项目部” 、“工区”、“施工队”、“班组”名义从事法律行为，如果行为人使用的名称能够明确的表示出该使用的名称属于被代理人的内部机构，则通常可以认定为“以被代理人名义”。在《民法典》第172条关于表见代理的条文中将“以被代理人名义”的内容予以去除，以谁的名义进行民事法律行为应当作为一个参考要素，行为人未明确使用被代理人名称或被代理人关联名称也可以适用表见代理的情况。参照上海高院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条第1项的规定，合同是否以被代理人名义订立，若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。也就是说，缔结合同的主体不是被代理人名称或关联名称，但在合同文本约定内容的表述上，属于被代理人的职权事项的，也可以认定为“以被代理人名义”。“以被代理人名义”的确定不能仅仅根据合同签订当事人的署名，更应当结合行为签订、履行合同的实际过程，从实质上判断行为人是否“以被代理人名义”从事法律行为。 2、行为人具有有权代理的权利外观 根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条（即《民法典》第172条）规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的权利外观表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象权利外观，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。从《指导意见》第13条分析，最高院将代理人的无权代理行为具有代理权的表象，即权利外观作为构成表见代理的条件，相对人对于构成表见代理的权利外观承担举证责任，权利外观包括，无权代理人曾被授予代理权，终止代理关系后未被公众所知，或行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书、公章、印鉴或者根据交易习惯行为人的行为外观表明行为人拥有代理权的授权外观。表见代理中行为人具有有权代理的权利外观包括两方面，第一方面，行为人的身份对行为权利外观的影响。第二方面，项目部印章对代理行为权利外观的影响。 第一方面，行为人的身份对行为权利外观的影响。建设工程施工过程中参与主体众多，本知识点主要探讨建设单位的发包方代表、监理工程师、项目经理、实际施工人、建筑工地的一般工作人员，这几类人员是否构成与建筑企业存在代理权表象的特定身份。 关于行为人具有发包方代表身份。在建设工程施工合同履行中，建设单位通常委托具有相应工程管理经验的人员或有资质的监理工程师或造价工程师作为履行建设工程施工合同的代表，根据授权代理建设单位对工程施工实施监督管理的具体职责。具体到建设工程施工合同中，该身份为发包方代表。发包方代表实施的是建设单位的内部管理任务，根据发包人的授权对施工现场实施管理，是发包方履行合同负责人，对合同约定的支付工程价款、建设工程竣工验收等主要义务一般由发包方代表直接负责履行。在一般情况下发包方代表是履行建设工程施工合同的发包方的负责人，发包方对发包方代表的授权是一种概括性授权，具有履行建设工程施工合同的权利外观。发包方代表超越代理权或者代理权终止后以建设单位的名义与工程施工的相关单位所订立的补充协议等合同文件可能构成表见代理。 关于行为人具有监理工程师的身份。原建设部颁行的《工程建设监理管理规定》第3条规定，本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。监理工程师是依据建设工程监理合同履行对建设工程施工履行监督管理职责，不是建设单位的内部管理人员。建设单位委托的工程监理单位的职权，除专用合同条款的特别授权外，仅限于代表建设单位对施工合同的履行实施监督管理，无权与承包人或者他人订立合同或者变更、解除合同。在一般情况下承包人委托的监理工程师均不是履行建设工程施工合同的一方，不具有履行建设工程施工合同的权利外观。监理人超越代理权或者代理权终止后以建设单位的名义与工程施工的相关单位所订立的补充协议等合同文件一般不构成表见代理。 关于行为人具有项目经理身份。建设工程中项目经理的身份比较复杂，既可能是建筑企业隶属的管理人员，也可能是挂靠、转包或违法分包项目中的实际施工人。关于项目经理的定义，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。第8条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。行为人一旦获得了项目经理的身份，法律地位是企业法定代表人在项目上的代表人，职权范围包括代表企业法定代表人处理与所承担的工程项目有关的外部关系，虽然签署有关合同属于委托授权的范围，但具有了项目经理的身份就就具备了对外签署合同的代理权外观。无论其真实身份如何，在具有项目经理的权利外观情形下，行为人就取得了代理建筑企业从事特定行为的代理权表象。这种权利外观的证明力最强，其形式包括，任命文件、授权委托书、建设工程合同中明确的项目经理职务等。即使实际施工人以项目经理之名，行挂靠、违法分包、转包之实，但当实际施工人取得项目经理的身份，实际施工人在权利外观上便取得商事代理的概括授权。这种权利外观不仅表现在任命文件、授权委托书、建设工程合同中，也表现在实际施工人以项目经理身份在工地成立项目部对外办公，工地工程公示牌的项目经理身份信息等。如果相对人不知项目经理实为实际施工人，实际施工人便具备了项目经理身份表见代理的外观形式要件。2018年河北高院《 建设工程施工合同案件审理指南》第50条规定，施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约東第三人。 关于行为人是不具项目经理身份的实际施工人。行为人是实际施工人，但是不具备项目经理身份，此时实际施工人从身份上就不具备以被代理人身份从事法律行为的权利外观。不具备项目经理身份的实际施工人构成表见代理应当从具体法律行为的相关外观因素加以考虑，相对人应当举证证明法律行为的权利外观足以使相对人相信实际施工人具有代理权。此时判断实际施工人是否具有被代理人的权利外观，包括是否以被代理人或项目部名义、是否使用被代理人或项目部公章、是否被授权签订施工合同或者行为人是否实际施工、被代理人有无实际履行或接受行为、标的物的用途是否用于相关工程、交易时间、交易习惯，等等。 关于行为人是建筑工地的一般工作人员。项目经理管理工地后，一般会委托一般管理人员从事材料接收、财务管理、保管等工作。此类工作人员签署买卖、租赁、借款合同的情况很少，一般会签署材料签收单、工程量确认单以及结算单上。根据此类单据的性质，区分为证明性和处分性单据。处分性单据对于发包方、承包方意义重大，原则上只有发包人代表、施工现场负责人具有该权限，其他人员没有代理权，也没有代理权权利外观。但是对于证明性单据上，如果合同对签署证明性单据的人员有明确约定的，除法定代表人及项目负责人外，他人没有代理签署证明性单据的权利外观。如果合同对签署人没有明确约定的，行为人只要具备了代理的权利外观，签署行为即具有法律效力，除非相对人明知该工作人无相应权限。 第二方面。项目部印章对代理行为权利外观的影响。印章为当事人意思表示的方式，与当事人签字具有相同的法律效力，为国家法律认可。印章为当事人的意思表示，印章的效力并不以管理机关备案为条件。建设工程项目部可能产生多枚印章，如项目部印章、技术专用章、资料专用章等。在建设工程领域，项目部公章的使用没有法律、法规予以规范。这就导致司法实践中，经常因项目部公章的使用出现争议，特别是关于加盖项目部公章的合同效力问题。施工单位的项目部不是独立法人单位，也并非是分支机构，项目部属于企业的内部组织机构，项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理织机构。项目部原则上不能代表企业对外签订合同，但是施工企业项目所在地往往与企业住所地不在同一个地区，出于对组织工程施工中的实际需要，项目部在施工的范围内进行买卖、租赁借贷等商事行为。项目部印章常常被用于对外签订工程分包合同、劳务分包合同、材料釆购合同、设备租赁合同、竣工结算、欠条等。项目印章的使用权由项目经理控制，目前没有法律对项目印章进行单独的调整，项目印章的目的是解决项目经理不在现场的问题，项目印章的权限范围应当是项目经理对项目印章的概括性授权，项目经理的权限范围应当和项目印章的权限范围一致。一般而言，项目部公章的使用范围和法律效力应局限在承包人对项目经理的委托权限内，具体而言包括以下四个小点。 第一小点，在代理权限内，项目部从事的民事行为视为承包人的行为，项目部公章亦等同于承包人的公章，使用项目部公章订立的合同对承包人具有法律约束力。 第二小点，如果项目部公章的使用超越项目部的代理权限，而承包人予以同意或者追认的，项目部公章也等用于承包人公章，使用项目部公章订立的合同对承包人具有法律约束力。 第三小点，如果承包人对项目部的授权范围不明确，承包人对使用项目部公章实施的行为也不认可的情况，项目部印章不能作为单独认定合同效力的证据。因为项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的临时职能部门，随工程的完工而解散。项目部对外仅能代表施工单位，而不具有独立的民事法律行为能力，在没有明确授权的情况下，不能以自己的名义从事民事法律行为。对项目部印章的效力应根据其授权情况作出认定，建筑企业对项目部印章不予认可的，权利人应举证证明该枚印章由该单位持有并在其他具有公示效力的场使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。原则上项目印章对外签署合同应当有公司的委托授权，如果项目印章对外签署了合同，相对人基于对项目印章具有代理权的权利外观的善意无过失的信任，项目印章对外签署合同应当具备表见代理构成要件。施工负责人以项目部的名义对外实施交易行为的，一般应当得到建筑企业的特别授权，项目部印章原则上不能作为单独认定合同效力的证据。项目部印章构成表见代理的认定应该结合各个案件的具体情况，综合各方面因素进行分析判断，应当倾向于建筑市场的规范严格认定表见代理和职务行为。 第四小点，如果项目部使用公章从事与履行建设工程施工合同无关的民事行为，且承包人对此不予追认，则使用项目部公章订立的合同对承包人不具有法律约束力。 3、行为人代理行为的权利外观的形成与被代理人存在关联性 《民法典》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。从法律层面上表见代理制度构成包括代理人的行为具有有权代理的权利外观和相对人的主观善意无过失，但是表见代理是由三方当事人构成，代理人、被代理人、相对人，《民法典》第172条只规定了代理人行为的权利外观和相对人的主观无过失，但在表见代理的构成要件上缺乏被代理人的参与，这就可能导致被代理人无可归责性，然而承担表见代理民事责任的不公平的现象。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 14 条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，还要考虑建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。最高人民法院将表见代理中被代理人的可归责性，作为确定相对人善意无过失的考量因素，虽然法律未将相对人的可归责性作为表见代理构成要件，但从行为人对自己的行为负责这一司法原则出发，不将被代理人的因素作为构成表见代理的构成要件，则出现被代理人为与自己无关的他人行为承担责任的法律悖论。 4、相对人善意且无过失的相信行为人有代理权 《民法典》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理中相对人善意无过失的构成要件，在法律中表述为，相对人有理由相信行为人有代理权的。这种善意无过失的法律表述都属于相对人的主观判断过于抽象，司法实践中很难操作。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。以上内容是对《民法典》第172条中“相对人有理由相信”这一善意无过失的主观判断确定了一定的标准。但是在建设工程领域内交易主体为市场经营主体，对于表见代理的适用应有更高的注意义务，以更好地平衡各方利益。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，建设工程施工合同纠纷中影响相对人善意无过失判断存在以下因素。 第一个因素，相对人善意且无过失的相信行为人有代理权发生于合同缔结时。《民法典》第172条中“相对人有理由相信”是一个主观判断，是合同缔结时相对人对代理人是否具有代理权的主观判断。如果相对人在签订合同时对行为人的代理权表象并不知情，但在民事行为完成后收集到有关行为人具有代理权外观的证据，因为相对人做出行为人具有表见代理判断的时间是缔结合同时，并非是事后收集的身份关系的证据作为的判断。相对人在民事行为完成以后收集到行为人具有代理权外观的证据不能直接认定为表见代理的事由。 第二个因素，受益人是判断相对人主观善意无过失的重要参考标准。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，要考虑标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，作出综合分析判断。《指导意见》在判断相对人的主观状态是否构成表见代理时，还需结合案涉标的物交付方式、实际用途、标的物流向等合同的具体履行因素，即被代理人是否从无权代理行为中受益作为一项判断标准。受益人是判断相对人主观善意无过失的参考标准，并非唯一标准。如果强化受益人标准以实际受益作为被代理人作为表见代理承担责任的构成要件，虽不会过分损害被代理人的利益，但此种认定有强行将相对人的损失与被代理人的受益捆绑的嫌疑，混淆了各当事人之间的法律关系。司法实践中慎用受益人审查标准，只有在对表见代理的认定存在重大争议，再结合该标准予以审查。 |
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