项目经理以施工企业名义对外订立合同，施工企业是否应当承担后果

北纬37度007 2020-10-12

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在建设工程施工领域，项目经理以施工企业名义对外采购原材料，或对外借款或对外提供担保，由此发生的争议屡见不鲜，而争议的出发点往往围绕着项目经理的行为是否属于职务行为，项目经理的行为是否构成代理或表见代理等问题展开。

争议一：项目经理对外订立合同行为是否属于职务行为

一种观点认为，建设施工合同示范文本（GF-1999-0201版、GF-2013-0201版）和建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条中均对项目经理的职权作出规定，项目经理是受施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表，应在法定代表人委托授权范围内对外签订合同。从上述规定可知，项目经理并不具有直接对外签订合同的权利。

而另一种观点认为，项目经理订立合同是否属于职务行为，应视其是否与施工企业间具有行政隶属、劳动、社保关系，如项目经理与施工企业间具有上述关系，其行为应视为履行施工企业的职务，相应后果应由施工企业承担。

我们认为，第二种观点过于简单化，容易与内部承包、挂靠等发生混淆，项目经理在实践中至少存在以下情况：一是项目经理确系施工企业委派从事项目管理工作；二是工程项目实际上由实际施工人承包，项目经理仅是挂名，并不实际参与项目管理工作；三是项目经理实际上系施工企业内部承包人，其实际投入人、财、物，并与施工企业内部约定自负盈亏；四是实际施工人借用施工企业资质，而实际施工人、施工企业为了满足合规要求，将实际施工人的劳动关系、社保等转入施工企业。

观点二与建筑行业的相关规定有冲突，与民法典等相关法律规定也不一致，按照现行法律规定，只有法定代表人的行为可直接视为职务行为，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。项目经理只能从事与项目管理有关的活动，其对外订立合同应当由施工企业明确授权。

争议二：项目经理的哪些行为应当认定为表见代理

实践中项目经理通常以施工企业的名义对外签订合同，有时还会在对外合同上使用项目部的印章，是否只要使用印章就构成表见代理？此外，诸如建筑工地上的公示牌载明项目经理身份，项目经理将购买的原材料或对外借款用于工程项目，以上的表象是否构成表见代理的外观？

合同法第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”（民法典第172条规定基本相同），该条规定即表见代理的基本规定，但该条的规定过于简单，缺乏具体的认定标准。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

第14条规定：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

由是可见，表见代理的构成至少应具备以下要件：（1）合同相对人应当举证客观上形成了项目经理具有代理权的外观；

（2）合同相对人应当善意无过失，尽到合理注意义务。

我们认为，从上述规定来分析，项目经理使用项目部印章并不代表已取得施工企业的授权，但由于国人对于印章的信任远高于其他国家和地区，项目部印章可以作为具有代理权外观的初步证据。而仅凭项目部印章还不足以认定具有代理权的表象，上海高院和江苏高院发布的司法文件中均规定了认定表见代理应当考虑的因素：

（1）应辨别项目经理是否具有代理权外观，如项目经理对外签订合同时持有施工企业授权书，或施工企业在交易行为中表明项目经理有对外签署合同的权力，或项目经理参与了与项目有关的其他合同的订立或前期参与项目合同谈判等，应认定具有代理权外观；

（2）应当辨别项目部印章上是否有限制，例如项目部印章上注明“本印章不得用于经济行为（对外订立合同）”“本印章仅限技术资料使用等”等，则不构成具有代理权的外观；

（3）该项目部印章是否由施工企业持有并对外使用过，如施工企业对外订立合同时使用过该印章，具有代理权外观；

（4）资料专用章或技术专用章等一般不能用于对外签订合同，不具有代理权外观，但如果该类印章与其他能证明双方发生交易的外观文件（例如发票等）相结合，可认定具有代理权外观；

（5）交易标的物是否流向施工工地，施工企业是否享有合同利益，需要注意的是标的物的流向并不能单独作为认定代理权外观的要件，只有当代理权外观不明时，可作为辅助因素考量，因为流向并不代表行为人一定具有代理权，将标的物流向作为认定代理权外观的唯一依据，就出现了倒果为因的逻辑错误；

（6）发生交易的时间、地点等，如交易时间早于项目施工时间或晚于竣工时间，不应认定具有代理权外观，如订立合同地点在施工企业办公场所或项目工地，应认定具有代理权外观。至于工地上的公示牌，并不能表明项目经理具有代理权，最多能确定项目经理的身份，要证明项目经理具有代理权外观仍应配合其他要素进行认定。

与之相对应的是，合同相对人应当举证自己尽到合理注意义务，也即合同相对人属于善意无过失相对人，由于上述情形中已经列举了各种客观表象，相对人应本着谨慎原则进行审查，否则就无法证明其主观善意无过失。

争议三：项目经理私刻施工企业公章是否构成表见代理？

九民纪要对于公司在合同上使用假章行为作出了规定，简而言之，重点是审查签约人在订立合同时是否具有代表权或代理权，而不是看合同上的“印章”是否“真实”。

41.【盖章行为的法律效力】司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

关于使用私刻印章的后果是否由企业承担后果的问题，似乎有了结论，那就是看代理人是否具有代理权，如果印章为假，而代理人有代理权的，企业仍应承担相应法律后果。

然而，如果项目经理出具了使用假章的授权文件，能否认定具有代理权外观？相对人不能仅凭伪造的印章来认定构成表见代理，只能发生狭义的无权代理效果。因为项目经理伪造印章只是提供了一个外观，让相对人以为这是以施工企业名义签订合同，并不能使得相对人有理由相信行为人具有代理权。因此，如果项目经理在授权书上使用假章，并不必然构成表见代理，还需要结合代理权的其他外观要素进行判断，也就是说，只有当假章与其他具有代理权的外观要素相结合时，才有可能认定项目经理的行为构成表见代理。

另外，在司法实践中还有一种情形值得研究，亦即项目经理使用了假章，而施工企业知道后未提出反对被视为客观型权利外观，一些法院认定构成表见代理。