| 工程实务中，项目负责人对外签订转包合同、分包合同、采购合同、租赁合同、借款合同、担保合同等行为的法律后果是否应由承包人承担，属司法实务中的难点问题，实务中多依据代理、无权代理或表见代理的相关规则来确定责任承担主体。下面摘录相关法律法规、解释与意见，供大家参考 ： 1,《民法通则》 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 2,《合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订 立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 3,《最高法院关于适用合同法司法解释二》 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 4，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号） 四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。 13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。 14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。 5，江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知 四、表见代理 第十四条 人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。 认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。 第十五条 在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。 下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”： （1）被代理人授权明确，行为人越权代理的； （2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的； （3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。 第十六条 职务行为可以区分为职务代表和职务代理。 法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。 法人或者他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。 法人或者他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理。相对人有理由相信有代理权的，构成表见代理。 江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 第二十二条承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。 6，杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答 八、其他问题 1、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力？ 答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。但应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部技术专用章的效力，也同样如此。 7，江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》 四、稳妥认定表见代理 14、审理涉建设工程买卖、租赁、借贷等商事纠纷案件，应依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、参照江苏省高级人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》的相关规定精神，从严认定表见代理行为。 15、以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象： （1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章； （2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的； （3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的； （4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的； （5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。 16、在衡量相对人是否构成善意无过失时，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条的规定作出综合分析判断。 17、建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13条的规定，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象”和“善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。 18、适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。 19、相对人对“合同标的物的用途”承担举证责任。 相对人举证证明已将借贷资金通过转帐、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。 数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部帐户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据链条，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。 相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物的来源、数量及工程所需该种标的物的数量等事实承担举证责任。 20、下列情形不应认定构成表见代理： （1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的； （2）合同的订立履行明显损害建筑单位利益的； （3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的； （4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项工程有关的； （5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据； （6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关； （7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的； （8）不应认定构成表见代理的其他情形。 8，徐州中院进一步规范关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题 【项目经理签字盖章到底有没有效？】承包人的项目经理在建设工程施工过程中，从事的与其职务有关的在签证文件、结算报告上签字、加盖项目部公章或者收取工程款、购买建筑材料等行为，一般应认定为职务行为或构成表见代理，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。 项目经理从事的对外借款等与施工无直接关系的行为一般不认定为职务行为或表见代理，但借款人有证据证明项目经理有承包人授权的除外。 9，绍兴市中级人民法院《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》(2013年） 一、本纪要所指的建筑施工企业项目经理有三种类型：第一类是建筑施工企业在册员工（即受建筑施工企业雇佣、与建筑施工企业签订有劳动合同的人员），受企业委派担任某建设工程的项目经理，或者受企业委派去参与招投标承接工程，中标后企业任命其担任项目经理，负责工程管理，并与企业签订内部（经济责任制）承包合同；第二类是建筑施工企业不在册员工，未与企业签订劳动合同，但对外以企业名义承接工程进行业务活动，企业任命其为该工程的项目经理，该项目经理与企业签订挂靠经营性质的内部承包合同；第三类为除上述两类人员之外，通过向建筑施工企业转包或者分包承接工程的实际施工人（俗称“包工头”）。 二、根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在我市建筑行业内，目前普遍实行建筑施工企业与项目经理签订内部承包合同，该合同的性质是建筑施工企业实行内部经济责任制的一种经营方式，仅对建筑施工企业和经济责任承包人具有法律约束力，合同约定的内容不能当然约束第三人。 四、关于项目经理表见代理行为的构成要件 根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，严格认定表见代理行为的规定，对项目经理未经企业授权对外签订合同的行为是否构成表见代理，应把握以下构成要件： （一）客观要件：即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象； （二）主观要件：合同相对人善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。 五、有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业具有约束力： （一）以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，在签订合同时出示有能让合同相对人相信的单位介绍信、委托书，或者建筑施工企业曾向合同相对人所作的授权通知或者其他证明材料的； （二）以盖有建筑施工企业合同专用章或者公章的空白合同书签订合同的； （三）以可以对外使用的项目部印章签订合同的； （四）建筑施工企业知道项目经理对外签订的合同而不表示反对的； （五）代理权终止后签订合同，合同相对人未收到终止通知或者已经尽到合理注意义务的； （六）建筑施工企业根据项目经理签订的合同向合同相对人主张权利或者履行支付款项等义务的。 六、有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具有约束力： （一）项目经理以个人署名签订合同或者虽以企业、项目部名义但个人签署，并无其他证据证明有权代理的； （二）合同相对人知道或者应当知道项目经理未取得企业授权的； （三）合同相对人知道或者应当知道项目经理代理权已经终止的； （四）项目经理与合同相对人签订的合同明显损害企业权益的； （五）签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的； （六）合同上所盖印章是项目经理伪造而合同相对人未尽到合理注意义务的。 七、项目经理对外签订的合同对建筑施工企业是否具有约束力，还应将下列情况作为综合分析判断因素： （一）交易习惯，虽由项目经理个人签订合同，但以往交易后的结算等企业是否认可； （二）合同标的物是否用于建设工程施工； （三）合同标的物与建设工程所需是否相符； （四）签订合同的时间是否在项目经理管理涉案工程项目期间； （五）影响表见代理主客观要件认定的其他情形。 八、关于合同相对人善意且无过失主观要件的认定 （一）表见代理构成的客观要件和主观要件，是紧密联系相辅相成的两大要件，合同相对人在证明代理表象充分性的同时，一般也证明了自身善意及无过失的程度，即合同相对人在不知道项目经理无代理权方面不存在疏忽或者懈怠，并为此承担举证责任； （二）对合同相对人主观上是否善意无过失的认定，应采客观认知标准，包括知道或者根据市场规则、生活常识可以推定的应当知道。原则上不认可因个体认知能力不同的差异性。 九、关于转包、违法分包、借用资质的实际施工人行为与表见代理的认定 转包、违法分包、借用资质的实际施工人以建筑施工企业名义与合同相对人签订合同，合同相对人对代理表象应尽合理注意义务，实际施工人的行为构成表见代理的，由建筑施工企业承担责任。但合同相对人知道工程已转包、违法分包或者系出借资质的，应根据合同相对性原则确定责任人。 十、关于经济责任承包人与项目经理分离情况下表见代理的认定 （一）经济责任承包人是指与建筑施工企业以内部承包合同方式约定负责工程项目施工管理并对工程项目结算自负盈亏的承包人； （二）经济责任承包人与建筑施工企业指派但并不实际行使工程管理权的项目经理不一的，经济责任承包人的职权按项目经理的职权和内部承包合同的规定确定； （三）经济责任承包人以建筑施工企业名义管理工程，其签订合同的行为性质与表见代理的认定与项目经理相同； （四）合同相对人知道或者应当知道经济责任承包人为自负盈亏承包工程，仍与其个人签订合同而不要求确认建筑施工企业行为的，应根据合同相对性确定合同主体，合同相对人要求建筑施工企业承担合同责任的，不应予以支持。 10，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 27.如何认定承包项目经理在合同履行中所实施的与项目建设有关行为的效力? 合同履行过程中，承包人项目经理以承包人名义在结算报告和签证文件上签字确认、加盖项目部印章，收取工程款、接收发包人供材等行为，一般应当认定为履行职务行为，对承包人具有约束力，但双方另有约定或承包人有证据证明相对人知道或应当知道项目经理没有代理权的除外． ----------------------------------------------------- 感谢关注【飞扬建筑法务】微刊，本微刊由浙江飞扬律师事务所创办，与您分享建筑房产法律资讯、建设工程合同文本解读、建筑房产案例分析等，以期共同提升建筑法务能力。 ----------------------------------------------------- 联系我们： 地址：浙江省杭州市钱江新城钱塘航空大厦2幢2708、2709室 邮编：310020 电话：0571-88280070 传真：0571-87383096 |
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