在司法实践中，由于表见代理与职务行为所产生的法律后果的承受人均是被代理人，且法院在认定表见代理的构成要件时往往范围过宽，在部分案件事实中并未对表见代理与职务行为的效力进行准确区分和有效剖析，从而导致实践中张冠李戴的情况时有发生，表见代理制度被滥用的现象非常严重。基于表见代理与职务行为的性质与法理依据迥然不同，故对两者进行深入分析认定就显得尤为重要。
涉及到表见代理与职务行为的法律规定主要体现在《合同法》第48条至第51条、《民法总则》第172条、《民法通则》第66条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第12条和第13条，及全国各地法院出台的指导意见、通知等，对表见代理与职务行为的概念、构成要件、如何正确把握与稳妥认定进行了规定与实践指导。
（一）概念
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定标志着我国表见代理制度的正式确立。反映在建设工程领域，较为典型的表现在于，只要是项目经理签订合同，且合同标的物用于项目工程，则一概将项目经理的行为认定为表见代理，合同责任亦由施工企业予以承担。随后，《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条仅对无权代理制度进行了界定，而对于无权代理中的表见代理并未予以明确的规定。《民法总则》第172条则完全延用了《合同法》第49条的规定，即：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”但这一规定却表明了我国表见代理制度取得了长足的进步，原因在于，相比《合同法》对表见代理制度的适用仅限于订立合同方面，而不涉及合同履行等领域，《民法总则》则是对表见代理制度进行了全方位的覆盖，其适用范围不仅扩充到合同订立以外的合同履行，而且也适用于其他领域可能会由民事行为而引发的表见代理，这也成为探讨和完善建设工程领域表见代理制度最重要、最直接的依据。
综上所述，表见代理是将无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度，指的是本属于无权代理的行为，因被代理人的过失或基于被代理人与无权代理人之间的特殊关系，进而具有了授予代理权的外观，即所谓的外表授权，以致善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为法律行为，最终产生的法律效果直接归被代理人承担的一种特殊的无权代理。表见代理制度的出发点和立法意图是为了维护财产流转及市场交易安全，通过保护善意第三人的合法利益，使其在有理由且善意的相信他人是有代理权并与之交易的情况下，由被代理人承担表见代理的法律后果。应当看到的是，该法律制度在保护善意交易方的同时，对被代理人苛以了较重的法律责任。
（二）类型
《合同法》第49条与《民法总则》第172条均将表见代理泛化地划分为三种类型，分别为：没有代理权的无权型代理、超越代理权的越权型代理和代理权终止后的授权延续型代理。在建设工程领域范围内，对于施工企业而言，常见的表见代理类型如下：
（1）伪造印鉴。通常情况下，因施工企业项目公章被伪造，致使行为人以企业名义对外签订协议的，一旦企业不予追认，则协议自始无效。但若行为人具有了譬如项目经理这样的与职务行为密切相关的特殊的身份表象，足以使相对人产生合理信赖的，也可使无权代理发生表见代理的效果。
（2）虚假行为。被代理人的言行向第三人表明他已授权给他人，而实际上并未授权的，构成外表授权，外表授权使表见代理人获得代理权。例如施工企业往往因项目工程要求而设置联络人并备案，但企业及联络人均明白其并无代理联络的权限，此种情况下联络人对外以企业的名义实施的各种行为即构成虚假行为，亦称之为无效行为。但若善意第三人基于合理信赖与联络人为法律行为，则联络人的行为亦可构成表见代理。
（3）空白文书。部分企业为了便于施工投标，预先开具了空白授权委托书、空白介绍信甚至空白合同，该类合同在一定条件下可以证明代理权的存在，若善意的相对人是基于该类空白文书而相信行为人具有代理权，即构成表见代理。
（4）挂靠。挂靠的实质即是被挂靠人允许挂靠人以其名义行事，此时相对人基于对合同外观的合理信赖，完全有理由要求名义上的合同主体即被挂靠人承担责任。但若交易相对人没有理由或者根本无从知道挂靠人系借用有资质的施工企业名义进行施工，那么表见代理也就无法构成。
（5）容忍代理。《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”虽然理论界对于该规定属于表见代理还是默示授权尚存争议，但根据此项规定，如果当事人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，则代理行为有效，无权代理将产生有权代理的法律效果。
（1）授权不清。为开展日常经营活动，施工企业通常会授予其员工参加招投标活动、签订合同、办理施工手续甚至领取工程材料等权利。如果授权不清晰，或者是授权委托书载明的授权范围与办理业务所需的授权范围相冲突，则极易发生表见代理。
（2）超越权限或期限。在实际施工过程中，应发包方要求，施工企业往往会授予项目经理及有关管理人员一定的权限，比如授权其全权负责项目管理工作等。但实际上，根据企业内部的管理制度，当物资采购与结算等事项达到较大金额时，项目经理及有关管理人员便会失去代理权，此时须经过公司另行审批。在此情况下，若项目经理或其他管理人员未经企业审批与第三人为法律行为，对于第三人而言，其难以了解企业内部的管理权限范围，只能根据授权委托书的记载事项以相信代理人享有代理权，基于此，无权代理人的代理行为构成表见代理。
在施工企业中，权限延续型表见代理通常有两种情况：一种是因代理人职务变动、离职、代理权被撤销等原因致使代理人丧失代理权，而相对人本身善意且无过失地相信代理人的代理权仍然存在并因此与之为法律行为的，代理行为有效。另一种是企业印章被盗或者遗失，若印章的无权占有人擅自以企业名义签订合同，那么对于合同效力的认定问题，应当根据企业是否存在因自身原因对印章保管不善而导致印章超出企业控制范围的情况加以判断，若企业本身存在过失，则他人滥用企业印章以企业名义擅自签订合同的，可构成表见代理。
（三）构成要件
表见代理制度的设置让无权代理的外表授权产生有权代理的法律效果，从而达到维护善意相对人利益之目的，进而促进交易的安全化与连续性。但是，表见代理制度不能毫无条件地保护第三人的利益，而是需要在被代理人与第三人之间找到一个利益的平衡点。这个平衡点，就是通过严格限定表见代理的构成要件来实现满足被代理人利益需求和保障第三人信赖利益的平衡。表见代理行为应具备以下构成要件：
表见代理的实质是无权代理，因此要求行为人在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人的名义实施代理的行为。若行为人以自己的名义与相对人为法律行为，那么相对人对被代理人的身份并不知情，也就意味着相对人并非基于对被代理人的信赖而进入民事法律关系之中，自然也就不再成立表见代理。值得注意的是，以被代理人的名义并非一定要用被代理人的名称，在建设工程施工合同纠纷案件中，行为人以被代理人的项目部、分公司、班组等名义从事法律行为的，也属于以被代理人的名义进行代理行为。除此之外，若缔约时行为人未表明是以被代理人的名义，但合同文本内容明确约定的是属于被代理人的相关事项的，也可视为是以被代理人的名义实施代理行为。
行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，这是建设工程领域表见代理得以成立的一个特别要件。表见代理的表象，是指实际上无代理权，但相对人有理由相信行为人有权代理的权利外观。在建设工程领域审判实务中，人民法院多依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条之规定，从行为人的身份表象、印章表象、工地明示牌表象等方面加以综合认定，具体包括相对人难以辨别的已失效或授权不明的单位介绍信、委托书，盖有合同专用章或者公章的空白合同书，按常理可对外使用的单位印章，被代理人向相对人所作的授权通知或者其他证明材料，还包括被代理人知道行为人的无权代理行为而不表示反对，代理权终止后的行为等。也有法院从以下事实行为认定行为人具有与被代理人直接联系的代理权表象：行为人挂靠有相应资质的建筑企业进行实际施工且具有建筑企业分公司负责人身份；行为人属于建筑企业在工地竖立明示牌、在办公场所张贴项目部成员示意图等方式公示的项目经理；行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目的实际施工人；存在从建筑企业账户直接向相对人支付款项等。
值得注意的是，代理权的外观表象只有在缔约阶段存在且被相对人知悉，才可能导致相对人基于对外观的信赖以构成表见代理，若在缔约时相对人并不知情，而是到了履约阶段或者诉讼阶段相对人通过搜集证据方才知晓，那么便说明相对人并非是因为对外观的信赖才进入与无权代理人的民事法律关系，此时不宜认定为表见代理。但在大部分的建设工程施工合同纠纷案件中，相对人往往至合同履行完毕都不知道行为人的关联身份，仅仅是在诉讼阶段通过收集相关证据，或者通过作为被告的业主或前手施工企业出示相应的施工资料或往来的法律文书才得以最终确定行为人的“表见代理人”身份，此时不宜适用表见代理制度。
表见代理得以成立的另一大要素即为相对人主观上是善意且无过失的，换言之，相对人是基于善意且无过失的状态对行为人表现出的权利外观产生了合理信赖。所谓善意，是指相对人对无权代理的事实不知道或不应当知道。无过失则是指相对人在形成对代理权表象的信赖时，已经尽到了交易上应有的注意义务，不存在故意或过失，亦非因疏忽大意或懈怠造成的，此项要求又常常被表述为“合理信赖”。这种信赖仅仅只是相对人基于现有表象所产生的一种主观上的确信，归根结底是对外观的一种误信，而这种误信要获得法律的特别保护，必须建立在相对人已经尽到了审慎核实义务后仍然相信权利表象存在的基础上。尤其在建设工程纠纷审判实务中，作为商事主体的相对人，其识别能力要远远强于普通民事代理中的相对人，此时对相对人主观是否是善意且无过失的判断，通常需要法官运用经验法则，对合同缔结时间、出具债权凭证时间、以谁的名义出具、合同标的物的种类性质及交付使用等情况进行综合分析判断。
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”之规定，相对人主张表见代理，应对表见代理的主客观要件承担举证责任。
即行为人与相对人均具有完全民事行为能力，所订立的合同不存在无效或者可撤销的情形。此时，表见代理行为的后果由被代理人承担。
（一）概述
《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第55条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”由上不难看出，所谓职务行为，一般是指法人的工作人员依照法律规定或者依照职权、授权所实施的各种行为。职务行为的认定依据是法定代表人和其他工作人员的经营活动，换言之，只要是企业法人的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的行为，都应视为法人所实施的行为，由此而产生的责任应当由法人承担。职务行为从本质来说是一种有权代理行为。
职务行为可分为职务代表行为与职务代理行为。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表，《民法总则》第61条第2款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”就职务代表行为予以了规定。《民法总则》第170条则首次对职务代理行为作出了界定，即：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”该条位于委托代理部分内容之下，意味着职务代理是委托代理的一种特殊情形，鉴于一般委托代理是基于委托合同关系而产生的，故职务代理权的取得基础便是代理人与被代理人之间存在的劳动合同关系。概而言之，法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或者其他组织的名义从事经营活动的行为构成职务代理。
（二）法律后果
无论是职务代表行为还是职务代理行为，都应当在职权范围内实施，这是属于有权行为的范畴，并且由行为产生的一切法律后果都应由法人承担。
但在实践中，一般工作人员的职权范围往往是由法人内部规章予以界定或者是由机关成员的意思加以决定的，故该职权范围在有的情况下是对社会公开的，相对人可以知悉，但有的情况下因法人内部职员工作的变更，致使相对人难以获悉该职权的具体范围，此时便只能依据公开的信息或者交易习惯来进行判断。基于此，当行为人超越其职权范畴与相对人为所谓的“职务行为”时，便涉及到无权代理行为的范畴，此时如果相对人是善意且无过失的，即相对人对行为人职权范围的限制不知道也不应当知道，并有足够的理由相信行为人的行为就是在履行其对应的职务，那么，法律应当对这种合理信赖予以保护，职务表见代理行为随即发生，由此产生的法律后果将由企业予以承担。
（三）判断方式
在建设工程司法实践中判断某行为是否属于职务行为时，主要从是否存在劳动合同关系方面加以考虑。
不存在劳动合同关系。实践中较为常见的是，具有资质的建设单位中标后将项目工程转包或分包给没有与之订立劳动合同的实际施工人并冠之以“项目部”的名义。在此情况下，不能将欠缺劳动合同的实际施工人当作职务代理人看待，其所为并非职务行为。
存在劳动合同关系。在此前提下，应重点审查两点：一是代理人对外实施的法律行为是以自己的名义还是以被代理人的名义做出。若是以自己的名义做出，且该行为属于个人行为，则不构成职务行为；若是以单位的名义做出，则看单位是否予以认可，如单位予以认可，则认定为职务行为，如单位不予认可，则根据相对人的举证情况加以判断。二是代理行为在外观上是否足以被社会大众认为是在执行职务。对于“执行职务”的标准判断，应综合考量各种与执行工作任务有关的因素来加以认定。具体而言，若是与工作人员职务范畴内的事务具有紧密且合理联系的行为，可以认定为是在执行工作任务的行为，包括行为人在工作场所利用单位的工作资源且外观上表现为执行工作任务的行为，或者是行为的利益属于被代理人等。此外，某些具有共性的行业惯例或交易习惯也可作为判断时的参考因素，例如公司内部机构使用部门印章的行为通常具有对外代理的效力等。
表见代理行为与职务行为的界限并非是泾渭分明的，比如同样是行为人持工程项目部印章与材料供应商进行交易的行为，如果行为人与施工单位存在行政隶属关系，则其行为可能构成职务代理，如行为人系与施工单位存在非法转包或违法分包的实际施工人，则可能构成表见代理。因此，有必要对在司法实践中如何正确区分两者进行探讨。
表见代理的构成要件包括：第一，代理人以被代理人的名义进行代理行为；第二，客观上应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象；第三，相对人主观上是善意且无过失的；第四，行为人与相对人之间的民事行为有效。职务行为的构成要件包括：第一，代理人是执行法人或者非法人组织工作任务的人员，如果不属于其工作人员，但经被代理人的授权从事代理行为的，通常认定为一般的委托代理。第二，代理人行使代理权的行为以其职权范围为限，若超出其职权范围则可能构成表见代理。第三，必须以被代理的法人或者非法人组织的名义实施民事代理行为。第四，法律后果由被代理人的法人或者非法人组织来承担。
表见代理本质上是一种无权代理，只不过在符合法律规定的相关条件下，出于维护交易安全的考虑，赋予其与有权代理相同的法律后果。而职务行为本质上是委托代理的一种特殊形式，是一种有权代理，只不过行为人系单位的工作人员，代理权基于职务产生，无须单位的特别授权。
职务行为一般是法人或非法人组织的工作人员履行相关职责的行为。而表见代理则不限于法人或非法人组织的工作人员，还包括法人或其他组织之外人员的行为。
职务行为中，法人的职员从事与其职务有关的行为，是一种有权行为，其行为实际上就是法人自己的行为，并不存在职员行为的独立性问题。而表见代理行为中，代理人与被代理人的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，可能有代理人超越代理权的情形存在。由于代理行为是代理人独立所为的行为，所以代理权也具有一定的独立性。
职务行为产生的民事法律后果，一般由行为人所在单位或授权单位承担。而表见代理行为一旦被认定成立后，其在法律上产生的后果便与有权代理的法律后果相同，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担相应的民事责任。表见代理产生的法律后果被代理人是应当享有追偿权的，而职务代理产生的后果则不适用追偿权。
职务行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务行为。表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，为了保护被代理人的权益，法律赋予被代理人追偿权。
合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。而职务行为遵循民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般举证原则即可。
（一）项目经理表见代理行为的判断
实践中，部分施工企业通常在其内部管理过程中实行项目经理承包制，赋予项目经理较大的管理权限。虽然从某种程度而言这样的做法有利于调动项目经理的积极性，但同时也给施工企业带来了诸多法律风险，故因项目经理的代理行为而引起的诉讼纠纷屡见不鲜。具体而言，如项目经理在无施工企业授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等，甚至少数项目经理与借款人、材料商恶意串通以损害施工企业的利益，将其个人应当承担的法律风险转嫁给施工企业。由此，对项目经理的行为是否构成表见代理进行判断则显得尤为重要。
值得注意的是，法律意义上的项目经理，并非一定都是有权代理，在超越单位授权的情形下，也可能构成无权代理，亦有可能满足表见代理的构成要件；同样，实际施工人型项目经理在代理单位对外为民事法律行为时，也并非一定都是无权代理，若存在被借用资质单位、被挂靠单位、转包单位的委托授权，完全有可能构成有权代理。因此，衡量项目经理的行为是否构成表见代理时，关键不在于其是否具有建设工程施工单位真正的项目经理的身份，而在于其是否满足客观上形成了具有代理权的表象以及相对人主观上善意且无过失的重要条件。
司法实践中的典型裁判案例观点
1. 符合表见代理构成要件的，该代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任。
【案例】重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第02219号
2. 项目经理超越授权范围与相对人为民事法律行为，基于长期交易习惯及利益归属，相对人有理由相信项目经理确有代理权，项目经理的行为构成表见代理。
【案例】最高人民法院（2014）民申字第1242号
3. 确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。
【案例】最高人民法院（2013）民申字第683号
（二）实际施工人表见代理行为的认定
关于实际施工人对外从事各项行为能否认定为表见代理，在司法实践中需要在考量其代理权存在的外观表象及合同相对方的主观状态的基础上加以综合判断。具体包括：是否存在授权委托书、被挂靠企业的营业执照、盖有公章的建设工程施工合同等有授权的表象文件；是否存在载明工程重要信息的显著标识等外观显示等。与此同时，如何认定交易相对人是善意且无过失的，可参考《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在第14条之规定进行综合分析判断。
司法实践中的典型裁判案例观点
1. 因行为人与本人之间存在挂靠关系，足以使相对人有理由相信本人印章的真实性以及行为人得到了本人的授权，行为人的行为构成表见代理
【案例】最高人民法院（2015）民申字第3402号
2. 建设工程违法分包人以承包人名义进行施工，分包人以建设工程项目部的名义签订合同的行为构成表见代理
【案例】最高人民法院（2015）民申字第1620号
3. 名为项目经理实为实际施工人的行为认定
【案例】一审：江山市人民法院（2014）衢江商初字第1120号；二审：衢州市中级人民法院（2015）浙衢商终字第117号；再审：浙江省高级人民法院（2016）浙民申410号
（三）与建设工程相关借贷纠纷中表见代理的认定
在对与建设工程相关的借贷纠纷中行为人是否构成表见代理进行认定时，既要考虑行为人是否有足够的有权代理的客观表象，又要结合借款合同缔结与履行过程中的各种因素，如合同缔结的时间和地点、以谁的名义借款、款项交付的方式与地点、款项接收人、印章使用情况、建筑单位是否知道代理人使用该印章等因素，综合判断相对人主观上是否善意且无过失。
司法实践中的典型裁判案例观点
1.行为人受本人委托向相对人借款，行为人构成有权代理，而非表见代理
【案例】最高人民法院（2016）最高法民再76号
2.从表象上看，行为人与相对人之间发生法律关系，从主观上看，相对人未尽到合理的注意义务，不能构成善意，行为人不构成表见代理
【案例】最高人民法院（2015）民申字第1111号
（四）与建设工程相关合同纠纷中表见代理的认定
实践中，建筑企业的项目承包人常常与建筑材料供应商签订供货合同，出具结算单等各种凭证，上述合同及凭证上一般有建设工程项目部加盖的各类印章和承包人本人或其指派的人的个人签名。对于此类行为的性质，实践中存在争议，争议的焦点便是上述行为是否构成表见代理。
司法实践中的典型裁判案例观点
1.在行为人与本人存在长期密切往来的前提下，结合之前合同签订和履行方式、涉案合同的签订方式、以及合同履行期间行为等，判断行为人是否足以制造出本人委托的表象
【案例】最高人民法院（2015）民二终字第335号
2.相对人对行为人的身份并未进行核实、对于交易方式异常也未予以注意、是否享有相应权限未进行审查核实，相对人主张行为人构成表见代理不成立
【案例】最高人民法院（2013）民申字第2016号
3.合同相对人是将行为人作为合同主体，并非因相信行为人有权代理本人而与其签订合同的，不构成表见代理
【案例】最高人民法院（2016）最高法民申908号
4.虽然行为人以自己的名义与相对人签订了合同，但相对人有理由相信行为人的行为代表本人的，行为人的行为构成表见代理
【案例】最高人民法院（2015）民申字第2687号
表见代理制度的立法目的在于保护相对人的合法利益并维护市场交易安全，但是，任何保护都是相对的，过分的保护不但不会促进市场经济的有序发展和交易安全，反而会助长某些非善意的相对人以法律之名规避风险，甚至是恶意侵害他人合法权益的不正之风。尤其是建筑工程领域，大量诸如挂靠、非法转包、违法分包等不规范行为的存在，使得表见代理现象频频发生。但因表见代理与职务行为在司法审判中的界限较为模糊，由此导致法官在审理相关案件时往往不假思索的采用表见代理制度概而判之，被代理人被苛以较重的法律责任，有违司法公正精神。为解决上述问题，应当对表见代理与职务行为加以区分，尤其是表见代理制度的适用范围方面，切忌一味扩大，只有准确把握表见代理与职务行为的构成要件，平衡好案件相关当事人之间的利益关系，才能更好地促进市场经济的健康有序发展。
