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编者按 本文收录于《中国建设工程法律评论》（第四辑），作者结合最高院的最新案例对全文进行了修改，趁最高人民法院《关于审理民商事案件涉及表见代理适用法律若干问题的规定》即将出台之际，在公众号将全文推送，供读者参阅并期批评指正。 前言 在挂靠、转包、违法分包等不规范商事行为盛行的建设工程领域，实际施工人、工地工作人员等[1]常以施工单位名义对外从事买卖、租赁、借贷等行为，造成同一工程的名义施工单位与行为人相分离，引发大量的表见代理纠纷。因行为人真实权利与权利外观存在冲突，由此产生的行为后果究竟由行为人承担还是由施工单位承担，主要取决于表见代理制度的理解与适用。鉴于建设工程商事纠纷的疑难复杂性，现有法律并未给出明确指引，实践中法院同案异判现象突出，故建设工程纠纷案件中表见代理的正确理解与适用，已经成为当下司法裁判亟须重视并有待解决的重要问题。 一、最高院相关案件概览 司法裁判是对现行法律的实证解释与适用，通过对裁判理由和裁判结果的整理、分析，可以了解在该类案件中司法裁判者的价值判断和体系考量，进而有助于了解当下的社会和历史，也有助于我们对该类案件进行有益的反思。[2]本文选取“无讼案例”、“中国裁判文书网”以及“北大法宝”的相关司法案例为研究素材，以名称或全文中“建设工程”与“表见代理”为检索词，限定审理法院为“最高人民法院”，不限定案例出现时间，共检索到136个案例，经过筛选，得出有效案例9个。本文将对这9个案例分别编号为案例1-9加以引用。[3]
这9则案例不一定能完全展现当前建设工程领域表见代理问题的全貌，但是有助于说明该类案件在最高院司法裁判中的现状。该9则案例涉及到的具体合同类型有借款、买卖、租赁以及劳务分包合同，其中买卖合同最为常见。
二、案例引出的问题与困惑 在引出问题前，须明确该类案件一般涉及三方当事人（施工单位、行为人及相对人）、两个法律关系（一为施工单位与行为人的内部法律关系，为基础法律关系；二为行为人与相对人的外部法律关系，一般表现为请求权法律关系）。就该类案件而言，至少带来以下三类问题的思考。 （一）职务代表、有权代理与表见代理的区分 上述9则案例中的行为人身份不一，有的初始为代理人后来经过内部承包成为实际施工人[4]（案例5），有的属于单位普通工作人员（案例1、2、7），有的属于公司管理人员（案例4、3、8），有的属于直接挂靠成为实际施工人（案例6），有的属于事实上的实际施工人（案例9）。
行为人身份的不同，必然会对最终责任的认定存在影响。行为人的身份只能为职务代表、有权代理或无权代理中的一种。如果构成无权代理，还应考察能否构成表见代理。 从上述身份定位可剥离出三种法律概念——职务代表、有权代理及表见代理，接下来对该三种概念进行简要梳理。
（二）如何认定行为人的行为客观上形成具有代理权的表象 本文从表见代理成立的7则案例中总结了一些要素，分别如下：
从表格中可看出，授权委托书的授予并不必然是唯一可靠的要件事实。如果有其他要件事实加以佐证，足以证明行为人的行为客观上具有代理权的，则不影响表见代理的成立。那么，这个边界位于何处还需进行详细探讨。 值得注意的是，尽管行为人在对外实施民事法律行为时持有并出具授权委托书，但该委托书上的签名或印章系行为人虚假制作，这就涉及到如何认定印章表象的难题。同时，默示认可、证人证言、实际履行等实践中的常见情形，在多大程度上能够证明行为人的行为具有代理权的表象，都有着进一步的商讨空间。 （三）如何确定相对人注意义务的标准 相较代理权表象的客观性，相对人善意无过失的注意义务则较为主观。由于相对人的心理状态很难确切得知以及个体之间的差异，判断注意义务的标准日益客观化、精细化，实际上体现出协调各种法律价值的功能。从上述9则案例中或可一窥究竟。
由上表可知，鉴于个案的复杂程度不一，法官在相对人注意义务的标准界定上也存在差异。但在差异之外，总存在一些需要共同考量的要素。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《意见》”）第14条规定：“人民法院在判断合同相对人是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、施工企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。上述因素在排列组合后有多种可能性，但涉建设工程纠纷案件的情况复杂，依靠上述要素的罗列据以判断是否确无过失仍然难度很大，在类案研究中需要对相关重要因素进行深入分析。 （未完待续） [1] 合法的内部承包人不属于实际施工人的范畴，但合法的内部承包人也可能存在表见代理的适用困境（如超越承包协议约定的范围对外进行商事交易等），为行文简洁，下文用“行为人”来统称这几类人的身份。 [2] 孙维飞：《祭奠纠纷的类案研究》,《交大法学》2010年第1期。 [3] 以下分别为案例1-9的名称：1.中铁北京工程局集团有限公司、迅通（西安）仓储发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（最高法（2018）民终96号）；2.巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2013）民申字第2016号）；3.北京城建建设工程有限公司、北京城建建设工程有限公司怀柔分公司与北京市利满四方商贸有限公司买卖合同纠纷申请再审民事判决书（最高法（2013）民申字第2386号）；4.湖南楚湘建设工程有限公司、罗玉苗民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（最高法（2017）最高法民申220号）；5.贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司与宿州市聚富商贸有限公司等买卖合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2013）民申字第2185号）；6.河南民基建设工程有限公司与周发炳及富跃飞劳务分包合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2013）民申字第600号）；7.江西省水电工程局与太原市安信架管安装有限公司、河南万方建设工程有限公司与河南万方建设工程有限公司的租赁合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2014）民申字第710号）；8.刘荣召与山东鲁抗三叶开发有限公司商品房预售合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2015）民申字第17号）；9.南通大辰建设集团有限公司与张宪文、罗传奇、大庆市萨尔图区人民政府的一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2013）民申字第683号）。 [4] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条规定，实际施工人指工程来源非法而实际组织施工的人，包括借用资质的挂靠人、转包、违法分包人。 [5] 《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条：项目经理是指接受企业法定代表人委托对该工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。 [6] 在授权行为与基础法律关系效力的关系认定上主要有“有因说”和“无因说”两种观点。“有因说”认为，授权行为的效力从属于基础法律关系，基础法律关系无效或被撤销也将导致授权行为的消灭。若行为人因不具备资质而依附于施工单位，两者之间的基础法律关系多为违法，代理行为均为无权代理，只需考虑是否构成表见代理。“无因说”认为，授权行为与基础法律关系是代理人与被代理人之间的内部关系，善意第三人无从得知，因而授权行为与基础法律关系应相互独立，即使基础法律关系无效或被撤销，还应区分有无真实授权的存在，若有则为有权代理，反之则为无权代理但不排除可构成表见代理。 [7] 此处“合同文本”不仅包括内部关系的施工合同、内部承包合同、承诺书、对外发生法律行为的各项合同，还包括公司营业执照副本、工程项目安全责任书等文件。 ☆☆☆☆☆☆☆☆☆ |
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