建设工程纠纷中表见代理裁判规则的内生缺陷与完善进路

摘要：基于对各地中级人民法院98个建设工程纠纷中表见代理案例的梳理，构成表见代理裁判规则的关键点在于履行主体、履行行为、履行结果与本人的关联性，不构成表见代理裁判规则的关键点在于履行主体、履行行为不具有与本人关联的合理性。而“关联性”、“合理性”的准确把握，却是司法实务难题。故建设工程纠纷中表见代理裁判规则存在着确定性和统一性缺失的内生缺陷，具体表现为裁判规则逻辑性被朴素的公平正义观消解、裁判尺度存在较大地域化差异、裁判规则内容的杂乱无章。为此，笔者提出了“微创性”的完善进路，即引入相关替代性裁判规则和通过最高法院的指导性案例予以统一。

关键词：建设工程纠纷   表见代理   裁判规则  内生缺陷  完善进路

 

作者：

曾小元，武汉大学民商法硕士，浙江大公律师事务所专职律师；

余  卫，武汉大学民商法博士，浙江省法学会建设工程法学研究会常务理事，浙江大公律师事务所专职律师。

                                                                     

 

表见代理是一种“非是即否”的法律制度，裁判者必须作出二选一的大胆选择。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（下称“最高法院指导意见”）第13条[1]规定了表见代理的构成要件，即具有代理权表象以及相对人善意无过失。但上述两个要件过于原则抽象、缺乏可操作性。司法实践中，因“相对人证明行为人受有本人代理权的过程，也是证明其自身为善意且无过失的过程”[2]，且相对人不会主张自己恶意或存在过失，往往形成了“表见事实的证明责任恒由相对人来承担，相对人存在恶意或有过失的证明责任由被代理人来承担”[3]的证明责任分配格局[4]。这样，只有相对人举证证明存在代理权表象且本人未能举证证明行为人恶意或有过失，才能成立表见代理，否则，无法成立。

基此，为使表见代理裁判规则的分析更符合司法实践逻辑，笔者力求突破以构成要件为唯一遵循并刻意割裂客观和主观要件一体性的传统分析模式，按照“相对人主张构成表见代理的裁判规则（代理表象）——本人主张不构成表见代理的裁判规则（恶意或有过失）”的模式进行分析梳理。本文裁判规则的分析素材主要来源于笔者选取的98篇中级人民法院（下称“中院”）关于建设工程纠纷的裁判文书[5]（见表一），另外也参考了若干最高法院和高级人民法院（下称“高院”）的裁判文书。

表一：98篇中级人民法院案例基本情况

 

一、建设工程纠纷中构成表见代理的裁判规则

（一）以本人名义

本人名义属构成表见代理的一个关键的、基本的理由。“若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理”[6]。如图一，本文作为研究素材的98个案例，构成表见代理的61个案例中，其中存在本人名义的52个，占比高达85%，而在不构成表见代理的37个案例中，不存在本人名义的有15个，占比达41%。

             图一：本人名义对认定表见代理的影响    

            

 “本人名义”的认定不应囿于形式，对其解释应当从宽：一是“本人名义”的表达不必拘泥于本人名称。“为数不少的建设工程合同纠纷案件中，行为人以项目部、工区、施工队、作业队、班组等名义从事法律行为，也应认定存在本人名义。司法实践中，甚至不乏以高速公路的临时附属设施“水稳站”为本人名义的案例[7]。二是行为人虽未表明本人名称或本人关联名称，但合同文本约定的内容属于本人事项的，亦不妨认定本人名义。“实际施工人在订立、履行合同时虽自己签名或盖章，但确有证据证明实际施工人系以建筑单位名义与相对人订立履行合同的，不属于前款规定的‘以自己名义’”。[8]且本人名义不能仅仅根据合同抬头、落款判断，也要结合行为人签订履行合同的实际过程，从实质上判断行为人是否在以本人名义从事法律行为。如“河南广程建设有限公司与南阳龙腾专用车制造有限公司建设工程合同纠纷案”[9]中，裁判者认为行为人签订的付款计划书就是代表本人出具的。

（二）合同上加盖本人瑕疵印章

一是合理使用的本人关联章是重要的代理权表象。本人关联章通常可分为项目部章和项目部合同章、财务章、技术章、资料章、档案章等专项事务章。项目部章当属重要的代理权表象，但有些地方性规范对项目部章的来源作出了限定，要求项目部章必须是经过“建筑单位同意刻制”[10]或者“可以对外使用”[11]的，方属有效，这样规定显然过于牵强。关于项目部的专项事务章，其效力应当根据其使用范围确定。如项目部技术章主要用于工程技术事项的确认，系工程项目部的内部章，一般对外不产生效力[12]。但超范围使用的印章并非绝对不能成为一种代理权表象，如在“长沙市天宸建筑节能技术有限公司与浙江金立建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案”[13]中，裁判者认为，仅从加盖的项目部技术章来看，超出使用范围，确实不能认定施工合同的效力，但在此之前项目部与相对人签订的施工合同中也曾使用该项目部技术章，并鉴于项目部技术章及行为人的身份，认定构成表见代理[14]。

二是不易辨明的伪章[15]特定情形下也可成为一种代理权表象。一是相对人正常按约履行合同。如“温美球与化州市建筑工程总公司驻广州工程处、宁华聪、彭伟德建设工程合同纠纷案”[16]。二是伪章在工程项目中实际使用。在“河南建创置业有限公司、河南建创置业有限公司内黄分公司等与河南保平置业有限公司借款合同纠纷案”[17]，裁判者认为，涉案印章在本人办理行政许可及从事民事行为时使用，故涉案章对本人有效[18]。

（三）行为人关联身份

一是明示的关联身份，是无需加以推测而可以直接确定行为人与本人具体关系的身份。这类身份通常包括：本人工作人员；施工合同上本人的签约代表[19]；现场负责人、项目负责人、非纯粹项目经理等；代表本人参与工程项目重大事务的人员；瑕疵授权委托人；本人亲属等。二是暗示的关联身份。相对人可从行为人的行为中合理推断行为人与本人存在非同寻常的身份关联关系，一般表现为行为人向相对人出具本人外部人员不易获取的“内部文件”。“内部文件”包括行为人向相对人出具与业主或总包单位的施工合同[20]；还包括行为人向相对人出具企业营业执照、资质证书、过往工程施工资料等。

（四）本人参与合同履行

最高法院指导意见第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合……建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”，其明确将本人参与合同履行作为考量表见代理的重要因素。本人参与合同履行，就其具体内涵而言，常见的有两种情形：一是本人直接向相对人支付部分合同价款[21]；二是被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉[22]，如签订补充协议、签订还款计划书等。

（五）相对人实际履行合同且本人受益

最高法院指导意见第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合……标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途……作出综合分析判断。”该条明确要求将相对人实际履行合同作为认定表见代理的一个重要因素予以考量。诸多地方性司法规范也对此提出了明确要求[23]。相对人实际履行合同且本人客观受益，不同的行为要求不尽相同：对于施工行为，相对人只要能够证明完成施工，且施工对象在本人承建工程范围内即可认定；对于材料买卖、设备租赁等行为，相对人只要能证明标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，通常提供送货单、签收单等证据材料即可实现举证目的；而对于款项交付行为，相对人不仅需要证明款项已向行为人或项目部交付，而且还要证明款项实际用于工程项目[24]。

（六）本人与工程的关联性

本人与工程的关联性，具体而言，通常有以下两种情形：一是涉案工程系本人所有（本人为业主）或承建（本人为施工企业）。事实包括，相对人顺利完工而未受阻止，至少说明本人是认可相对人实施施工行为的[25]；本人实际承受了相对人的工作成果，本人从相对人的施工行为中受益[26]。二是涉案工程的项目部或其他临时机构系本人组建。行为人以项目部名义与相对人进行交易，项目部如确认系本人组建，则本人通过项目部这一纽带与相对人建立法律关系，相对人基此有理由相信合同相对方就是本人[27]。笔者注意到，在最高法院“中铁二局股份有限公司与李春久铁路修建合同纠纷案”[28]中，裁判者认为，工区系本人设立的内设机构，本人系合同相对人，也应当承担付款责任。

可见，相对人主张构成表见代理裁判规则的内容，有以本人的名义的表面认定，也有本人受益的实质认定；有行为人的身份、履行行为与本人的关联性的司法认定，也有瑕疵印章的认定。关键点在于合同签订主体、履行主体、履行行为、履行结果与本人的“关联性”，即履行表象与履行实质与本人的“关联性”。如何在司法实践中准确认定这个“关联性”，亦非易事。且这个“关联性”还要结合本人主张的不构成表见代理的裁判规则。

    

二、建设工程纠纷不构成表见代理的裁判规则

（一）行为人明显无代理权

一是本人已向相对人告知行为人无权代理，不能成立表见代理。本人可以言语形式告知相对人无权代理，如本人书面告知相对人更换项目负责人，相对人再与原项目部负责人协商工程结算事宜，不能构成表见代理[29]；也可以行为向相对人表示无代理权，如本人以诉讼方式向相对人主张返还保证金，相对人收到起诉状副本后，仍自行与行为人就保证金的处理达成协议，该协议不构成表见代理[30]。

二是相对人自认的事实表明不相信行为人有代理权。如在“雷光甲与浙江永联建设工程股份有限公司、杭州市城市基础设施开发总公司等建设工程合同纠纷案”[31]中，相对人陈述曾要求行为人在施工合同上盖章，但最后行为人仍未盖章，裁判者认为，相对人的这一陈述足以表明其签订合同时主观上并不相信行为人有代理本人的权限，并将此作为认定表见代理不构成的一个重要理由。再如，在“张彩云与江西临川建筑安装工程总公司西安分公司建设工程合同纠纷案”[32]，裁判者认为，相对人在知晓本人负责人系他人，而行为人作为印章管理者可能存在无权或超越权限的情况下，仍与行为人进行交易，主观上存在过错，不满足表见代理中相对人善意无过失的构成要件。

三是印章明显不符。存在与本人工商登记名称不符的印章（易辨明的伪章），如“浙江通园建设集团有限公司沥青路面工程分公司与龙游吉祥园林建设有限公司、范琦清建设工程合同纠纷案”[33]，在本人名称变更六个月后，行为人以原公司名称为名义与相对人签订施工合同并加盖原公司印章，裁判者认为，行为人未尽审查义务，不构成表见代理。还有是注明特定用途的印章，如在“重庆市北部新区荣浩钢模租赁站与重庆航港建设工程（集团）有限公司、孙茂明租赁合同纠纷案中”[34]，裁判者认为，行为人在租赁合同上加盖的项目部资料章明确刻有“此章签订合同无效”的字样，表明仅以该印章签订的合同对本人没有约束力，相对人已经注意到这一情况却仍然与行为人签订租赁合同，亦即相对人相信行为人有代理权的理由不成立。

四是授权委托书载明的授权明确。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第6条第2款第2项项下“（1）外部责任”规定：“以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：（1）授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理……”。《江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第20条第1项、也作出了类似规定。

（二）相对人无明确授权且非向本人付款

如果相对人在没有明确授权或者充分理由的情形下，直接向行为人付款，相对人本身就存在着较大的过失，足以否定表见代理的构成。从整体数据分析来看，如图二（其中，内环表示涉付款案例，外环表示非涉付款案例），在笔者收集的98个中级人民法院案例中，涉付款行为的案例共计26个，构成表见代理的案例13个，占比50%，非涉付款案件72个，构成表见代理的案例48个，占比67%，表明涉付款行为的案例有较大可能性不能认定构成表见代理。

图二：涉付款案例和非涉付款案例认定表见代理比例比较

再对13个不构成表见代理的涉付款案例具体理由进行分析，如图三，裁判理由包括行为人无授权、不向本人付款、行为人无关联身份、行为的不合理性、本人未盖章、无交易惯例的案例分别为10个，8个，2个，3个，2个，2个，表明相对人向无明确授权的行为人交付款项是不被认定表见代理的一个主要理由。

图三：涉付款案例不构成表见代理的具体理由分析

就个案而言，笔者注意到，有案例直接以未经明确授权直接向行为人支付款项作为否定表见代理的理由，在“江苏省明月照明电器有限公司与安庆市公路管理局潜山分局、安庆市公路管理局建设工程合同纠纷案”[35]中，尽管行为人受聘于本人经办工程施工事项，但裁判者分析认为，相对人在没有本人明确授权的情形下，擅自向行为人付款，存在过失，直接认定不构成表见代理。

（三）行为不具有合理性

行为不具有合理性，通常需要“运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为”是否不符常情常理[36]，主要表现在以下四个方面： 

一是行为与交易惯例不符。如行为人在工程施工中以借款名义预支工程款，之前的借款借条除有行为人签名外，还加盖有项目部章，而现借条上仅有行为人签名，未加盖任何印章，与之前的行为存在明显的差异，则行为人的行为不能构成表见代理，预付工程款的行为对本人不发生效力[37]。二是代理权表象因时间较长而“断裂”。在“东莞新东方科技有限公司与广东华坤建设集团有限公司建设工程合同纠纷”案[38]中，行为人在工程施工中代理本人收取工程款，工程竣工后，时隔近两年，相对人再向行为人付款，裁判者认为，在时隔如此之长后，相对人仍然认为行为人可以代本人收款明显不符合常理，并以此作为理由之一认定不构成表见代理。三是在后关联行为未予确认。如相对人与行为人签订施工合同后，在其后相对人与本人正式的施工合同中未提及前一合同，相对人也未要求答复或追认，不构成表见代理[39]。四是工程款项结算“事出无因”。典型案例是，广东省广州市中级人民法院审理的“陈梅香与同方股份有限公司、青岛合志同方信息科技有限公司建设工程合同纠纷案”[40]，该案一审认定构成表见代理；二审裁判者认为，行为人系本人投标代理人，工程结算文件虽有行为人签名确认，但在履行合同的送货单、进场记录等系列原始材料中均无行为人签名，表明行为人实际未参与工程施工期间的收货、检验、确认等各项流程，其对相对人的工程款予以审核确认，显然不具备合理性，进而以此否定表见代理的构成。

本人主张不构成表见代理裁判规则的内容，主要是履行主体的无明示授权、履行行为不具有合理性。而“合理性”的准确司法认定，也是难题。可见上述构成与不构成表见代理的裁判规则要比最高法院认定表见代理的构成条件更加纷繁复杂，更加令人无法准确把握，给人“一头雾水”。因此需要分析上述表见代理裁判规则存在的缺陷，以期找到克服缺陷的完善进路。

 

三、建设工程纠纷表见代理裁判规则的内在缺陷

表见代理裁判规则的内生缺陷在于确定性和统一性的缺失，主要表现在其逻辑性的被消解、其裁判尺度的地域差异、其内容的杂乱无章。   

（一）裁判规则逻辑性被朴素的公平正义观消解

尽管在笔者研究的案例中，没有一个案例明确将公平原则作为表见代理成立与否的裁判规则。但公平原则原则确是统率裁判规则的主线，具体如下：一是从前述具体裁判规则来看，某些裁判规则蕴含着公平原则。如本人实际参与合同履行、行为人实际履行且本人受益，涉及合同履行问题，并非表见代理制度本身直接演绎出内容，但仍将其作为一种重要的裁判规则。二是从整体裁判规则来看，大多数的案例分析理由多维度、多方面，很少以单一规则认定构成表见代理，特别是在分析理由中更注重对构成表见代理实质理由分析，而对形式理由的分析较少。三是从具体案例来看，针对追索工程款的案件，部分裁判文书的裁判逻辑可简化为“实际施工人完成施工—施工单位中标承建工程—施工单位直接受益—施工单位需要承担付款责任”，充分体现了“谁受益谁承担责任”的公平观念。

裁判者以公平原则作为裁判规则的遵循主线，体现了裁判者的司法良知。如当这种良知走向极端，就意味着裁判规则的虚无主义，公平原则的贯彻最终需要以牺牲法律适用的准确性和规范性为代价，裁判规则的可预期性彻底丧失。因此，笔者称之为“朴素的公平正义观”而非“公平原则”。朴素的公平正义观大行其道，裁判规则的逻辑性被大肆消解，法律适用的偏差值得关注。

一是本人名义的问题被“选择性忽略”。前文已述，本人名义是构建代理雏形的基本要素，没有本人名义无从谈起代理权表象，更无从谈起表见代理。在“李永青与高福东、商丘市国基建筑安装有限公司建设工程合同纠纷案”[41]中，行为人以自己名义向相对人出具欠据，裁判者以本人承建涉案工程且相对人供应的材料实际用于工程，认为行为人出具的欠据构成表见代理，对本人名义的问题避而不谈。

二是代理权表象相对人并不知情。相对人在民事行为完成后收集的有关人员身份关系的证据不能直接认定为表见代理的事由，因为相对人并非是信赖事后收集的身份关系的证据作为认定对方具有代理关系依据的，而是在从事民事行为时有充分理由相信无权代理人有代理权[42]。但在相当部分的案例中，相对人甚至在合同履行完毕后并不知道行为人的关联身份，往往是通过以业主或前手施工企业为被告，由这些主体出示相应的施工资料或往来的法律文书的方式，最终确定行为人的身份。如前文提及的代表本人参与工程管理重大事务的人员、瑕疵授权委托人等身份，这些身份常理上往往并不为相对人事先知晓，但其仍然被作为构成表见代理的规则之一。

（二）裁判尺度存在较大的地域化差异

从整体的数据统计来看，为增加数据对比效度，笔者最终选取了案例数在10个以上的浙江、四川、河南三省作为比较对象。如图四，浙江省案例20个，其中认定表见代理的案例为8个，占比为40%，四川省案例10个，其中认定表见代理的案例为7个，占比为70%，河南省案例15个，其中认定表见代理的案例为14个，占比为93%，，浙江省认定表见代理比例较四川省、河南省比例偏低。该数据虽不能完整反映某一省建设工程合同纠纷案件表见代理认定的准确比例，但鉴于98个案例系随机检索获取，上述数据仍具有一定的参考价值，至少可直观上看出各省在表见代理认定尺度标准上差异迥然。

图四：浙、川、豫三省认定表见代理案例情况对比

从个案来看，也存在着“类案异判”的情况。以浙江省金华市中级人民法院“金华永力建筑有限公司与浙江鼎盛针纺有限公司建设工程施工合同纠纷案”[43]和四川省成都市中级人民法院“四川省第一建筑工程公司与四川龙源置业有限公司建设工程合同纠纷案”[44]为例，前者争议标的额为1231万元，后者的争议标的额1522万元，标的额上相近，两案中行为人都是在施工合同上作为本人代理人签名，都参与了工程实际管理，并在施工资料中代表本人签名，后行为人都与相对人就工程价款结算达成协议，前者未认定构成表见代理，后者相反。

表见代理裁判认定标准的不同，直接原因在于裁判者的认知水平差异，更深层的原因或许在于保护地方建筑业发展的需要。笔者注意到，2015年全国施工总承包特级资质企业（央企除外），按省份，浙江省排名第一，共41家，江苏省排名第二，共34家；按地级市，浙江省绍兴市和江苏省南通市位列前二名，分别为16家和15家[45]。施工总承包特级资质企业数量多寡一定程度上反映了一个地方建筑产业的发展状况。相应地，前文提及的表见代理司法规范也基本出自江浙两省，并且浙江绍兴、江苏南通两市中级人民法院还专门制定了详尽的表见代理司法规范。这些地方司法规范的内容上强调规范建筑市场、平衡施工企业和相对人利益的价值取向，故从严审核表见代理；在操作上要求注重对债务真实性的审核，防范挂靠、转包的项目经理利用表见代理转嫁债务。由此可见，对施工企业予以倾斜性保护、促进地方建筑产业发展壮大是一些地方从严认定表见代理的根本动因。

（三）裁判规则内容的杂乱无章

尽管部分地方司法机关出台表见代理司法规范，但裁判规则更多地源于经验逻辑、游离于法律规则，显得杂乱无章。这种无序性主要表现为裁判规则名目繁多和内部冲突。

一是裁判规则名目繁多。本文只梳理那些典型表见代理裁判规则，之外还大量存在于个案的裁判规则。就构成表见代理的裁判规则而言，“如在相当长的时间内，本人有机会提出异议而未提出异议的[46]”；还有案例将政府介入的一些行为作为构成表见代理的规则：“如行为人代表本人与政府部门、发包人处理了民工工资纠纷，行为人的结算行为是在政府的监督下完成的[47]”，劳务分包合同已在政府部门备案登记[48]”。就不能构成表见代理的裁判规则而言，“如行为人向相对人出示了内部承包合同，相对人知晓内部承包合同关于行为人和本人自负盈亏的约定[49]”；再有案例认为，“刑事判决已判决行为人退赔，相对人不能主张表见代理[50]”。表见代理裁判规则源于生活经验，其在名目上的繁多具有天然的合理性，只是具体裁判规则应当严格遵循法律规则逻辑，不应恣意发挥和扩大。

二是裁判规则的内部冲突。这主要指同一裁判规则，在有的案例中成为构成表见代理的规则，而在另外案例中却成为否定表将代理的规则。如前述内部承包合同中关于自负盈亏的约定，有案例[51]认为，这种约定实质上是本人对行为人的一种概括授权，行为人基于此种约定对外采购材料的行为构成表见代理，应由本人承担。再如关于行为人利用伪章行为涉嫌刑事犯罪或已由法院作出有罪判决时，有的案例认为应驳回起诉，有的则驳回相对人表见代理的主张，但也不乏案例甚至在刑事判决行为人退赔的情形下仍支持相对人表见代理的主张[52]。裁判规则的内部冲突，直接导致“类案异判”，对表见代理法律适用的统一性冲击最大，应予警惕。

 综上，裁判规则逻辑性被朴素的公平正义观消解，是表见代理裁判规则确定性的缺失；而裁判尺度地区差异，体现的是裁判规则统一性的缺失；裁判规则内容的杂乱无章则集中暴露了上述两种缺陷。现有表见代理裁判规则的抽象性和模糊性，导致其在转化为具体裁判案例时出现变形和扭曲，故需对建设工程纠纷中表见代理裁判规则进行完善。

 

四、建设工程纠纷中裁判规则的完善进路

面对建设工程纠纷中表见代理裁判规则确定性和统一性缺失的内生缺陷，期待通过“革命式”的手段，即创制一种封闭的、全面的而又具有可操作性的司法规范，以彻底消除法律适用的无序性，几无可能。因为表见代理的两个构成要件无法与生活经验逻辑简单同构，并且更多地需要依赖裁判者的自由心证和正义良知作出判断。因此，“微创式”的法律适用完善进路方为正途，即在充分利用现有立法、司法资源的前提下，灵活配置法律资源，实现裁判规则的自我超越。

（一）积极引入替代性规则缓和表见代理裁判规则的不确定性

表见代理制度本身的不确定性，决定了裁判者应尽可能少地适用表见代理规则，从根本上避免法律适用的紊乱和无序。引入替代性规则，寻求多元化的法律适用路径不失为一种良好的选择。对于建设工程纠纷案件，在现有的法律、司法解释及具有普遍性的地方司法规范中，至少有以下替代性规则可以考虑引入，具体如下。

一是以被挂靠人从事法律行为的，被挂靠人应当承担连带责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。诸多地方性司法规范[53]也规定，工程挂靠的情形中，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。因此，在行为人以本人名义签订合同，且行为人与本人存在挂靠关系的情形下，可无需考虑是否构成表见代理，直接判定本人承担付款责任。

二是本人参与合同履行适用无权代理的追认规定。于相对人而言，无权代理情形下的救济机制除表见代理之外，尚有本人的追认。行为人以本人的名义签订合同，虽构成无权代理，但本人只要参与合同的履行，可认定本人系以行为表示对行为人无权代理的追认，本人应当承担责任。在浙江省高级人民法院“绍兴市袍江喜达防火烟道厂、浙江鼎元建设有限公司承揽合同纠纷案”[54]中，一审、二审裁判者均以供货合同上无本人盖章亦未能证明行为人的具体身份，相对人存在过失为由，均认定不构成表见代理，本人不承担责任；而再审裁判者维持了一二审不构成表见代理的结论，但同时认为本人委派的人员参与产品检测并且向行为人支付部分货款，构成追认，从而判决本人承担付款责任。这一案例引入追认制度，避免以牺牲表见代理法律适用规范性为代价谋求实质的公平，具有较高的参考和借鉴价值。

三是除合同约定、生效裁判文书确认或存在合理理由外，向非本人支付工程款无效。针对实践中存在的发包人向实际施工人直接付款，并以此主张抵扣承包人价款的情形，即本文所讨论的向非本人支付工程款的问题。诸多地方性司法规范进行了具体的规定，并在一定程度上形成了简明、可操作性的规范，即除合同另有约定、生效裁判予以确定或者发包人有正当理由向实际施工人支付工程款的以外，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持[55]。针对向非本人支付工程款是否有效的争议，裁判者可不必求诸于不确定的表见代理制度，而可直接援引这一确定性的规范。事实上，这一规范中合同约定、生效裁判文书确认的情形认定简便易行，唯对付款理由的正当性进行审查稍欠明确，但总体而言较之于适用表见代理的法律规范更具确定性和可操作性。

（二）通过最高法院的指导性案例来统一表见代理裁判规则

随着《民诉法司法解释》确定了建设工程合同纠纷案件由工程所在地法院专属管辖的规则，为保护地方建筑产业发展而从严掌握表见代理裁判尺度，已失去了重大动因。因为施工企业面对的是全国市场，案件的审理也自然延伸到全国范围，地方特别保护既无必要也无意义。鉴于表见代理制度本身的抽象和模糊性，且最高法院短期内不会出台统一司法解释的背景下，最高法院可通过案例指导的方式从微观上统一裁判尺度。具体而言，最高院可以通过上诉、再审程序，对那些适用表见代理存在根本性错误的案例实行个案纠偏，确立裁判规则的底线和边界，对遏制滥认定和过分从严认定表见代理的极端情况起引导示范作用。同时，在条件成熟时，针对存在争议而又亟需统一的问题，选择典型的案例作为指导性案例[56]，以此确立具有统一适用效力的“局部”裁判规则。

 

综上所述，基于98个各中院建设工程纠纷中案例，梳理出构成表见代理裁判规则内容的关键在于与本人的“关联性”，不构成表见代理裁判规则内容的关键在于履行行为不具有“合理性”。而“关联性”与“合理性”的司法认定存在着天然的抽象性和模糊性，决定了建设工程纠纷中裁判规则存在着确定性和统一性阙如的内在缺陷。但克服内在缺陷寄望于创制统一的法律规则无异于缘木求鱼，仍需回到司法实践本身，引入替代性裁判规则和通过最高法院指导性案例予以统一，不失为一种理智的完善进路。

---

[1]具体内容为：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”

[2]参见于华江：“表见代理证明责任分配研究”，载《法律适用》2003年第6期。持相同观点的还有《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》第八条第一项：“表见代理构成的客观要件和主观要件，是紧密联系相辅相成的两大要件，合同相对人在证明表见代理表象充分性的同时，一般也证明了自身善意及无过失的程度……”。

[3]参见于华江：“表见代理证明责任分配研究”，载《法律适用》2003年第6期。

[4]持类似观点有《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第17条：“建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的……对‘实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象’和‘善意且无过失地相信行为人具有代理权’承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。”

[5]考虑到同级法院的可比性、地域代表的广泛性、案例数量的适当性以及中级法院，笔者研究的素材最终聚焦于中级人民法院裁判文书。在“无讼案例”上通过输入“关键词：表见代理”、“案由：建设工程合同纠纷”以及“文书性质：判决”，笔者共检索到中级人民法院案例120篇（检索时间：2017年8月7日），经筛选、甄别，最终获取有效案例98个。其中，构成表见代理的案例61个，不构成表见代理的37个。

[6]《上海市高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条第1项。

[7]“河南中州路桥建设有限公司与李根超、付玉幸运输合同纠纷再审案”，（2015）豫法民提字第00267号，河南省高级人民法院。该案中，裁判者认为，水稳站系高速公路建设中为生产水稳料的一种临时附属设施，其应属工程项目部设施，水稳站与工程项目部属内部关系，相对人有理由相信以水稳站名义从事的行为就是项目部的行为。

[8]《江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第9条第2款。

[9]（2017）豫13民终1794号，河南省高级人民法院。

[10]《南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第15条规定：“以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：……（2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或者应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的”

[11]《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》第5条规定：“有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业具有约束力：……（三）以可以对外使用的项目部印章签订合同的……”

[12]“杭州清远贸易有限公司与浙江金城建设集团有限公司建设工程合同纠纷案”，（2015）浙金民终字第235号，浙江省金华市中级人民法院。

[13]（2015）长中民三终字第08255号，湖南省长沙市中级人民法院。

[14]以此看来，《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》第6条“有下列情形之一的，项目经理对外签订的合同对建筑施工企业不具有约束力：……（五）签订合同时所盖印章为技术专用章等非合同专用章的……”的规定，过于绝对，失之偏颇。

[15]易辨明的伪章是推定相对人非善意无过失的重要依据，是否定表见代理的力证，具体详容后述。

[16]（2015）穗中法民五终字第3458号，广东省广州市中级人民法院。

[17]（2015）豫法民二终字第92号，河南省高级人民法院。

[18]对于上述两个例外，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件指南》第6条第2款第2项项下“（1）外部责任”明确“实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业‘承包’的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事，又不能证明相关资金、物资、设备用于施工企业‘承包’的工程项目的……让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当”，这一规定亦间接持有类似观点。

[19]“四川省第一建筑工程公司与四川龙源置业有限公司建设工程合同纠纷案”，（2017）川01民终285号，四川省成都市中级人民法院。该案中，裁判者认为，行为人作为本人代理人在本人与行为人的施工合同上签字，其后又在《备忘录》、《费率核定表》，其签名确认的《工程款支付协议》构成表见代理，对本人产生效力。

[20]“杨永彬与青岛鸿展工程劳务有限公司、李涛等建设工程合同纠纷案”，（2014）青民一终字第1014号，山东省青岛市中级人民法院。该案中，裁判者认为“李涛（行为人）持鸿展公司（本人）与青建集团（总包单位）所签订的《建设工程施工劳务分包合同》及其私刻的鸿展公司的公章，与杨永彬（相对人）签订承包合同，杨永彬有理由相信李涛可以代表鸿展公司与之签订合同，故李涛的行为构成表见代理”，将出示施工合同作为表见代理的构成理由之一。

[21]  《连云港中级人民法院民二庭关于职务行为认定的讨论意见》第2部分指出：“有下列情形之一的，可认定构成表见代理：……2.单位为其支付部分债务，参与了合同的履行……”以本人直接支付价款认定构成表见代理的案例较多，在此不再作列举。

[22]《上海市高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条第7项：“对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：……（七）被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素……”

[23]具体有《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第6条第2款第2项项下“（1）外部责任”、《上海市高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第6条第8项、《江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第18条、《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》第7条第2项。

[24]以上内容参见：《江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第19条“相对人对‘合同标的物用途’承担举证责任”。

[25]“四川沱江路桥建设工程股份有限公司与陈科林建设工程合同纠纷案”，（2016）川03民终185号，四川省自贡市中级人民法院。该案中，裁判者认为“陈科林（相对人）在沱江路桥公司（本人）承建项目的施工现场进行作业期间，沱江路桥公司也未进行阻止，应当视为对范小明（行为人）与陈科林签订的《工程承包合同》予以认可”，将本人承建工程而有为阻止相对人施工，作为本人实际认可施工合同关系的理由。

[26]“潘平方与四川中弛道隧建设有限公司合同纠纷案”，（2014）娄中民三终字第66号，湖南省娄底市中级人民法院。该案裁判者认为：“被上诉人（相对人）在大乘山隧道的工地上施工，上诉人（本人）没有证据证明其承包的大乘山隧道项目已依法发包给他人，且上诉人是被上诉人施工的受益者，故上诉人与被上诉人是建设工程合同关系的相对方，陈忠亮（行为人）在结算清单上签字是代表上诉人的职务行为，其法律后果应当由上诉人承担。”该案以本人承包涉案工程，推定本人从相对人施工行为中受益，并将其作为本人承担付款责任的重要依据。

[27]“河南隆祥建筑工程有限公司、陈振利与陈乃君、朱振伟建设工程合同纠纷案”，（2010）郑民四终字第779号，河南省郑州市中级人民法院。该案裁判理由载明：“隆祥建筑公司许昌项目部经理朱振伟（行为人）与陈乃君（相对人）、陈振利签订的施工责任承包合同及三份补充协议，上述合同虽未加盖隆祥建筑公司（本人）及其许昌项目部的印章，但隆祥建筑公司为承包鄢陵县交通局部分路段工程，并为完成其所承包的路段，在许昌设立项目部，陈乃君有理由相信朱振伟有代理权。”该案中，在项目部章阙如的情况下，将本人组建项目部的事实作为一种重要的代理权表象。

[28]（2015）民一终字第248号。

[29]“沈阳天北鸿基建设集团有限公司与沈阳昌普超硬精密工具有限公司建设工程合同纠纷案”，（2014）沈中民二终字第2160号，辽宁省沈阳市中级人民法院。

[30]“陕西津铧房地产开发有限公司与四川泰祥建筑工程有限公司、施玖辰建设工程合同纠纷案”，（2017）陕07民终100号，陕西省汉中市中级人民法院。

[31]（2015）浙杭民终字第3988号，浙江省杭州市中级人民法院。

[32]（2016）陕01民终896号，陕西省西安市中级人民法院。

[33]（2015）浙金民终字第1803号，浙江省金华市中级人民法院。

[34]（2015）渝北法民初字第13037号，重庆市渝北区人民法院。

[35]（2014）宜民一终字第00522号，安庆市中级人民法院。

[36]《江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法（2010）130号）第20条第7项。

[37]“玉环县玉城街道垟青经济合作社与方远建设集团股份有限公司建设工程合同纠纷案”，（2015）浙台民终字第629号，浙江省台州市中级人民法院。

[38]（2015）东中法民二终字第163号，广东省东莞市中级人民法院。

[39]“河南富邦科技有限公司与河南隆基建设有限公司建设工程合同纠纷案”，（2010）郑民再终字第220号，河南省郑州市中级人民法院。

[40]（2015）穗中法民二终字第725号。

[41]（2016）晋10民终1207号，陕西省临汾市中级人民法院。

[42]《苏州市中级人民法院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》第8条。

[43]（2014）浙金民终字第75号。

[44]（2017）川01民终285号。

[45]“建筑行业全国特级资质企业大揭秘（附313家完整名单）”，中国检测网2016年1月9日刊载，http: //www .chinatesting.com.cn/0hyzx/b/20160110566_2.html，最后访问日2017年9月21日。

[46]“汪远明、唐晓静与柳全昌、王丽芳、汪远春房屋买卖合同纠纷再审案”，（2015）川民提字第35号，四川省高级人民法院。

[47]“沈阳聚隆建筑安装工程有限公司于洪聚源分公司诉徐有平建设工程合同纠纷案”，（2016）黑02民终1918号，黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。

[48]“常州任伟搭建有限公司与常州市华江建筑工程有限公司、常州君合科技股份有限公司建设工程合同纠纷案”，（2017）苏04民终911号，江苏省常州市中级人民法院。

[49]“张志初与宁波同三建设集团有限公司建设工程合同纠纷案”，（2016）浙02民终2431号，浙江省宁波市中级人民法院。

[50]“云恩国与宏鑫公司建设工程合同纠纷案”，（2016）鄂12民终1190号，湖北省咸宁市中级人民法院。

[51]“中铁十八局集团建筑安装工程有限公司与被上诉人朱国红、李为建建设工程合同纠纷案”，（2015）漯民终字第376号，河南省漯河市中级人民法院。

[52]“孙风兰与中国人寿保险股份有限公司东营分公司财产损害赔偿纠纷再审案”，（2013）鲁民提字第178号，山东省高级人民法院。

[53]《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第22条、《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168号）第47条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条、《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》第24条、《福建省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第2条第2款。

[54]（2017）浙民再16号。

[55]《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第28条、《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》第19条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第21条。

[56]目前，最高院发布的指导案例共87个，但尚无裁判要点专门针对表见代理的指导案例。