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【规则】罂粟壳、籽未分离计重对运输毒品罪的量刑认定。 【规则描述】侦查机关在对本案查获的毒品罂粟壳（含籽）共计净重386120克，未将壳、籽分离分别称量计重；后因当地气候潮湿等客观原因，扣押、保管的罂粟壳（含籽）的重量已发生变化，不具备单独分别称量的条件和重新提取检材的属性；壳、籽分别净重不清，发回重审后所作侦查实验笔录经分析论证，也不能作为证据使用，无法确定净重是否超过200千克，还是在40千克以上不满200千克，即在有期徒刑15年还是7年的起点量刑，以有利于被告人原则，依照2016年8号《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条（十四）项，罂粟壳四十千克以上不满二百千克属于“其他毒品数量较大”，我国刑法第三百四十七条第三款的规定，以其他毒品数量较大处七年以上有期徒刑，并处罚金量刑。 董菊丽犯运输毒品罪、非法运输毒品原植物种子罪案 审理法院：云南省高级人民法院 案 由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪 裁判日期：2018年12月27日 问题提示 罂粟壳、籽未分离计重对运输毒品罪的量刑认定 案件索引 2018-07-02|云南省保山市中级人民法院|一审|（2018）云05刑初87号| 2018-12-27|云南省高级人民法院|二审|（2018）云刑终902号| 裁判要旨 侦查机关在对本案查获的毒品罂粟壳（含籽）共计净重386120克，未将壳、籽分离分别称量计重；后因当地气候潮湿等客观原因，扣押、保管的罂粟壳（含籽）的重量已发生变化，不具备单独分别称量的条件和重新提取检材的属性；壳、籽分别净重不清，发回重审后所作侦查实验笔录经分析论证，也不能作为证据使用，无法确定净重是否超过200千克，还是在40千克以上不满200千克，即在有期徒刑15年还是7年的起点量刑，以有利于被告人原则，依照2016年8号《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条（十四）项，罂粟壳四十千克以上不满二百千克属于“其他毒品数量较大”，我国刑法第三百四十七条第三款的规定，以其他毒品数量较大处七年以上有期徒刑，并处罚金量刑。 关键词 刑事 毒品罂粟壳 籽分离计重 其他毒品数量较大 侦查实验 有利于被告人原则 基本案情 原审公诉机关保山市人民检察院诉称：2017年8月6日，被告人董菊丽雇佣李某某驾驶自己的一辆白色解放牌货车（车牌号码云LFU938）从瑞丽市返回大理市，当日12时许，途经杭瑞高速龙陵服务区时，被芒颜边境检查站执勤人员查获，侦查人员先后从该车车厢及车厢夹层内查获董菊丽藏匿的罂粟壳及罂粟种子。经称量，查获的罂粟壳净重386120克、罂粟种子净重3396206克。经云南省农业科学院经济作物研究所检验，本案查获的种子确定为罂粟科罂粟属植物罂粟的干燥种子（有发芽率），查获的果壳确定为罂粟科罂粟属罂粟的干燥果壳（壳内种子有发芽率），经鉴定罂粟壳含有吗啡成分。公诉机关认为被告人董菊丽非法运输毒品罂粟壳386120克、罂粟种子3396206克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百五十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运输毒品罪、非法运输毒品原植物种子罪追究其刑事责任。 被告人董菊丽及辩护人对指控事实不持异议，辩称：运输罂粟壳的重量386120克为壳和籽的混合重量，应当单独分离称量； 法院经审理查明，本次称重的罂粟壳检材是用于“罂粟植物定性及种子活性”而提取的，并非针对“称量”而提取，故该侦查实验方法不客观公正、不准确科学,不能排除毒品真实数量在200千克以下的可能性，不能得出被告人董菊丽运输毒品数量达“数量大”的范畴，仅能认定其运输毒品数量达“数量较大”，在七年以上有期徒刑幅度内量刑；请求予以从轻判处。 裁判结果 云南省保山市中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）云05刑初16号重审刑事判决：被告人董菊丽非法运输毒品罂粟壳386120克、罂粟种子3396206克的行为已经触犯刑律，构成运输毒品罪和非法运输毒品原植物种子罪。重审期间，因扣押保管的罂粟壳由于气候原因已经发生潮湿霉变，侦查机关将之前提交给云南省农业科学院经济作物研究所用于植物属性鉴定提取的17份检材（编号为21-27号、59-68号）封存取回后，于2019年2月21日，在龙陵县看守所当着被告人董菊丽的面进行壳、籽分离称重实验；经计算，17份罂粟壳检材去籽后罂粟壳所占比重平均值为60.36%。保山中院认为重审期间所作侦查实验笔录对全案毒品数量的认定仅具参考性，被告人董菊丽及辩护人对侦查实验笔录提出的异议不影响本案的定罪量刑，以被告人董菊丽犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法运输毒品原植物种子罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一万元。扣押在案物品依法予以没收。 被告人董菊丽不服，提出上诉。云南省高级人民法院于2019年6月11日作出（2019）云刑终533号刑事判决：一、维持云南省保山市中级人民法院（2019）云05刑初16号刑事判决第一项，即对被告人董菊丽的定罪以及该判决第二项，即对查获、扣押的毒品及对查获的财物予以没收的判决部分；二、撤销云南省保山市中级人民法院（2019）云05刑初16号刑事判决第一项，即被告人董菊丽的量刑；三、上诉人（原审被告人）董菊丽犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法运输毒品原植物种子罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元。 法院认为 法院生效判决认为：侦查机关在对本案查获的毒品罂粟壳（含籽）386.12千克进行称量时，未将壳、籽分离分别称量计重；后因当地气候潮湿等客观原因，扣押、保管的罂粟壳（含籽）的重量已发生变化，不具备单独分别称量的条件和重新提取检材的属性；侦查机关于2019年2月21日，将原送云南省农业科学院经济作物研究所用于植物属性鉴定提取的17份罂粟壳（含籽）检材取回后，重新作去籽后的侦查实验，得出罂粟壳所占比重平均值为60.36%；二审法院经审查该份侦查实验笔录及情况说明，发现对应的49-58编号检材，其中有4份检材超过原提取检材的重量70克以上，检材已经受到污染，剩余的6份检材和21-27编号的7份检材取样重量不统一，用作同等值去籽率侦查实验结论不客观，侦查机关在取证程序上存在重大瑕疵，二审法院对该份侦查实验笔录不作为证据使用；对原判将侦查实验结论作为证据使用并作为量刑参考，属证据使用不当，二审法院予以纠正。现有证据不能推定上诉人董菊丽所运输的毒品罂粟壳数量已经超过200千克，以有利于被告人原则，认定上诉人董菊丽运输毒品罂粟壳的数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条（十四）项的规定，“罂粟壳四十千克以上不满二百千克属于'其他毒品数量较大’，处七年以上有期徒刑，并处罚金”；另，上诉人董菊丽归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，有认罪、悔罪表现，综合上述各项情节，决定对董菊丽所犯运输毒品罪予以从轻处罚，对上诉人董菊丽及辩护人针对量刑问题的上诉理由和辩护意见，二审法院予以采纳。 案例评析 一、罂粟壳、籽如何界定量刑起点 依照我国刑法及司法解释的相关规定，运输毒品罂粟壳和籽（经鉴定有活芽率可称为种子）分别构成运输毒品罪和非法运输毒品原植物种子罪，要定两个罪名，并数罪并罚。其中，“罂粟壳四十千克以上不满二百千克属于'其他毒品数量较大’，处七年以上有期徒刑，并处罚金”；“罂粟壳两百千克以上就属于'其他毒品数量大’，处十五年有期徒刑，并处没收财产。但本案中侦查机关在对查获的毒品罂粟壳未将壳、籽分离分别称量，386.12千克系共同重量，如果简单以386.12千克推断罂粟壳超过了200千克，在有期徒刑十五年起量刑，那对被告人纯属不公，不能服众。 二、一审法院采信的侦查实验结论能否作为证据使用并作为对被告人的量刑参考 本案因当地气候潮湿等客观原因，扣押、保管的罂粟壳（含籽）发霉、潮变，重量已发生变化，不具备单独分别称量的条件和重新提取检材的属性。侦查机关于2019年2月21日，将原送云南省农业科学院经济作物研究所用于植物属性鉴定提取的17份罂粟壳（含籽）检材取回后，重新作去籽后的侦查实验，得出罂粟壳所占比重平均值为60.36%。 经二审审查，（1）侦查机关于2017年8月24日17时15分-17时40分作出的的取样笔录及物证照片结合2019年2月21日的侦查实验笔录，发现侦查人员从查获的19袋罂粟壳（含籽）随机提取10份，每份70克，共重700克，编号49-58号，其中有4份检材每份净重已超过70克以上；有6份检材每份净重低于70克以下，最低至52.7克；也就是说，2019年2月21日提取的检材重量并非为原提取检材的重量，这批罂粟壳（含籽）4份受到污染，6份总重（分别为：69.5克、61.2克、57.4克、66.6克、52.7克、64.4克）取样重量不同一。 图表一：
另查明，本案用作侦查实验的检材是为之前“罂粟植物定性及种子活性”鉴定所需提取的，并非为“计重称量”提取，且不排除以上检材在鉴定过程中已经全部使用过；依照2016年5月24日最高人民法院颁布《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条第（二）款，取样检材：十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装。但现有检材剔除不符合证据要求的49-58号检材，只剩下7份检材，但本案查获的是26袋罂粟壳（含籽），显然也不符合最高院的司法解释。且7份检材取样重量不统一，用作同等值去壳率侦查实验结论不客观，该份侦查实验笔录不能作为证据使用，应当以存疑证据加以排除。原判将该份侦查实验笔录作为重审的主要证据，列写在一审判决书证据列第七项，且还作为对被告人董菊丽的量刑参考，属证据使用错误，且一审认定事实部分不清。 三、有利于被告人为原则认定事实是证据存疑的具体适用 在刑事诉讼过程中，当案件事实在证明过程中出现不确定的因素时，应作出有利于被告人的解释或认定，依据有利于被告人原则定罪量刑。本案中查获的罂粟壳（含籽）共计净重386.12千克，现在无法将壳、籽分离分别计重的客观情况下，在重罪与轻罪之间存在疑问时，认定轻罪，即推断认定本案查获扣押罂粟壳的重量没有超过200千克，以七年有期徒刑为起点量刑，是证据存疑时依据有利于被告人原则认定事实的具体适用。 相关法条 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项 原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； 第三款 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑法》第三百五十二条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 2016年8号《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条（十四）项 罂粟壳四十千克以上不满二百千克属于“其他毒品数量较大”。 审判人员 一审法院合议庭成员 杜云 张艳昌 杨福元 二审法院合议庭成员 杨兴 陈欣 余姗珊 编写人 云南省高级人民法院 余姗珊 |
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