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作者简介：李大槐，重庆市南岸区人民检察院检察长。  作者简介：师索，西南政法大学刑事检察研究基地兼职研究员,西南政法大学刑事诉讼法学专业博士生。  摘 要：学界与实务界普遍将不起诉作为认罪认罚后的一种从宽形态,这就涉及认罪认罚从宽与不起诉之间的逻辑关联。从法教义学上看,不起诉并没有明显的从宽功能,而 是检察机关对案件整体评价后行使的一种程序性处分权,并不属于认罪认罚后从宽处理中由法院行使的处罚权。在从宽泛化的语境中两者容易混同评价,实践中出现的操作矛 盾就是由这种逻辑不清所引起。在实然层面,认罪认罚从宽对不起诉的影响表现为规范层面的逻辑认知仍然分裂、操作层面的逻辑归因尚不明确、评价层面的逻辑变量并不确定。在实然状态很难对不起诉形成清晰逻辑作用力的情形中,应当在应然状态中补强逻辑关系,即应当对认罪认罚之后的不起诉进行规范分析、不起诉在认罚框架下作为协商客 体应当审慎、不起诉应当保证认罚形态的延续性。在认罪认罚从宽与不起诉的逻辑关系中,对从宽的理解不宜泛化、笼统,应当坚持两套独立的权力运行逻辑体系与评价机制,确 保各自权力结构的稳定性。 关键词：认罪认罚从宽;不起诉;逻辑关联;量刑建议 （本文载《西南政法大学学报》2020年第1期） 思维导图  点击查看大图 以下进入文章全文阅读 “两高三部”于 2016 年 11 月发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作 的办法》后,经过北京等 18 个城市对认罪认罚从宽制度的试点与探索,2018 年 10 月,《刑事诉讼法》 将认罪认罚从宽以重要诉讼原则的形式予以确认。2019 年 10 月,“两高三部”发布了《关于适用认 罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),对适用认罪认罚从宽制度做出进一步细化。然而,逐渐优化的规范体系并不意味着认罪认罚从宽制度已经具备适应复杂司法现实情境的能力, 相反,这仅仅是一项制度的开端。随着司法实践的深入,越来越多的问题开始围绕着认罪认罚从宽 而生成,除了一直处于争议状态的基本内涵、量刑建议、上诉抗诉等本体性问题,认罪认罚从宽与刑事程序的衔接问题也逐渐显现,比如认罪认罚后对强制措施的选择、对起诉裁量的影响,都涉及如 何具体操作才能更好践行制度,更好地维护司法公正以及更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权 利。基于此,本文拟剖析认罪认罚从宽制度对不起诉决定带来的影响,进而理顺两者之间的制度逻 辑关联,以期丰富基础理论,为实务部门更好处理认罪认罚案件中的不起诉问题提供参考。 (一)不起诉在学理中的从宽形态 《刑事诉讼法》第 15 条规定,犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。很明显,这里并没有限定犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后 是实体从宽还是程序从宽,抑或两者皆可兼具。不起诉在两种从宽中处于何种角色,学界对此产生 了不同的观点。 第一种观点是,不起诉属于从宽中的程序从宽范畴。有学者认为,从宽处理在起诉阶段是程序 从宽,表现为检察机关采取非羁押性强制措施或做出不起诉决定,在审判阶段则为实体从宽。有学者认为,程序从宽体现在变更、解除强制措施、不予逮捕、酌定不起诉、未成年人附条件不起诉、适 用简易程序、适用当事人和解程序以及适用速裁程序等。有学者认为,从宽处理的对象包括实体 权益和程序权益两方面,前者包括具体刑罚从轻、减轻处罚,后者意指简便、迅速地结束刑事诉讼程 序,犯罪嫌疑人得尽快脱离权利不稳定的高压状态。 第二种观点是,不起诉属于从宽范畴,但属于实体从宽。有学者认为,“从宽”既指实体上的依 法从轻、减轻或免除处罚,又指程序上适用较轻的强制措施和从简的诉讼程序。在实体上,既包括 法院从宽判处,也包括检察院(因从宽)相对不起诉。有学者认为,从宽的后果包括实体和程序两 个层面。实体从宽在检察环节主要体现为不起诉和提出从轻或者减轻处罚的量刑建议。在审查起 诉阶段,经控辩协商,犯罪嫌疑人认罪认罚,且情节较轻的,检察机关可以作出不起诉决定。程序从 宽主要体现在“从快”处理上,可以适用简易程序或者刑事案件速裁程序等,即使适用普通程序,也 可以简化庭审程序。有学者则对此做出进一步解释,“实体从宽”并不限于“从宽处罚”,还包括其 他在实体上的从宽处理措施,对认罪认罚案件决定相对不起诉或附条件不起诉,以及特殊情形下经 最高人民检察院核准后决定撤销案件和不起诉,本质上属于“实体从宽”而不是“程序从宽”处理措 施。对认罪认罚案件在实体上予以“从宽处理”,包括在刑事诉讼过程中所采取的所有出罪、减轻罪 责以及终止刑事追诉的措施。 就两种观点来看,将不起诉放在程序从宽还是实体从宽范畴中去认识,目前并没有一致的意见。主张将不起诉作为程序从宽,主要基于程序终止性对刑事责任的免除、豁免效应,而检察机关恰恰是这样的程序权力处分主体,通过对事实、证据、情节的判断来行使这种处分权,自然就属于程 序上的从宽。主张不起诉作为实体从宽则不是基于过程分析,而是注重最终的处理结果在实体上 的体现,即犯罪嫌疑人在实体上不会再被追究刑事责任。否认不起诉是程序从宽的理由在于,犯罪 嫌疑人、被告人选择认罪认罚从宽本身就牺牲了程序性权利,所以不存在程序从宽的逻辑起点。综 合而言,学界普遍将检察机关的不起诉作为认罪认罚后从宽的一种方式,但是认罪认罚在何种程度 上影响着不起诉决定,仍然有待研究。 (二)不起诉在法教义学上的功能 我国《刑事诉讼法》将不起诉分为法定不起诉、相对不起诉与证据不足不起诉,以及针对未成年 人犯罪的附条件不起诉。基于法律文本的分析,《刑事诉讼法》中的不起诉通常具有四种功能。 第一,通过繁简分流节约司法资源。 通过对案件本身的审查,对于没有犯罪事实以及情节显著 轻微、危害不大,不认为是犯罪的,或犯罪情节轻微,依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚 的案件,以及其他法定情节不需要或不可能被判处刑罚的,可以采取法定不起诉、相对不起诉的方 式对案件进行分流,避免大量案件进入审判环节而浪费司法资源。第二,通过过滤案件防止冤假错案。检察机关对经过二次补充侦查的案件,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起 诉决定。事实上,检察机关的缘起在很大程度上就是为了制约警察侦查权和法官审判权,当案件证 据处于证明力有缺陷或者证据能力不合格时,应当在侦查与审判之间积极发挥过滤作用,汲取过去恶性冤假错案中缺乏制约的经验教训。第三,通过出罪功能维护社会稳定。 不起诉在程序上直接 表现为程序的终止,相当于否定了公安机关侦查后的入罪请求,避免了法院审判后的定罪量刑,本质上成为出罪功能的形式之一。刑事入罪对公民个人及其后代均具有较大消极影响,如何让入罪 之人成功回归社会与犯罪学上的标签理论事实上成为无法破解的难题。重复犯罪、犯罪升级以及由此而来的职业犯罪群体正在对社会稳定造成不可估量的冲击。检察机关通过案件审查,对情节 轻微、社会危害性不大、破裂关系得到修复的案件作不起诉处分,防止了不必要的入罪,维护了社会 稳定。第四,通过准司法裁决提供指导性行为模式。检察机关作出的不批准逮捕、不予起诉在性质 上都属于准司法裁决。比如检察机关对“昆山反杀案”“福建赵宇案”等案件的不批捕、不起诉决定,不仅可以指导公安机关如何认定正当防卫,也为全社会确立了如何进行正当防卫的新标准。 (三)不起诉从宽功能的逻辑评析 由此可见,不起诉类型在法教义学中并不具有明确从宽的功能。不起诉如果非要说具有从宽 功能,那么只能在法院可能免于刑事处罚的案件中提炼一点,即不起诉对犯罪嫌疑人系免罪免责, 而法院的免于刑事处罚系有罪无责,不起诉能够避免犯罪嫌疑人被定罪后的犯罪标签效应。不起 诉运作的逻辑起点仍然在于对可能起诉的事实和证据进行审查,特别是对一些关键情节的审查。比如《刑法》第 67 条规定的犯罪较轻的自首犯,第 68 条规定的有重大立功表现的,可以减轻或免除 处罚,这通常会构成相对不起诉的考虑要件。 这里需要仔细分析认罪认罚从宽中对“从宽”的界定。《刑事诉讼法》第 173 条第 2 款第 3 项所 规定的“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”,对从宽的范畴进行了原则性概括,即原则上 应当将从宽限定在从轻处罚、减轻处罚或免除处罚三种类型。《刑事诉讼法》第 173 条实际上规定 了嫌疑人认罪认罚案件中量刑建议的基本内容。量刑建议是一种拟制的法律关系,相当于民事法 中合同双方签订的效力待定的合同,需要第三方确认后方可生效。量刑建议所形成的处罚建议事 实上属于待法院确认的法律关系,由于法院对量刑建议拥有调整权以及采纳权,所以量刑建议中的 从轻、减轻或免除处罚事项的最终确认权在法院,从宽处罚中的“处罚”也只有法院有权行使。检察 机关并没有在实体上对犯罪嫌疑人进行从轻、减轻或免除处罚的权力,而只具有建议权,只不过鉴 于《刑事诉讼法》的规定,这种量刑建议权在一定程度上对法院产生了约束力,但这属于权力制衡范 畴的问题,而不是权力替代问题。 这实际上就将问题转移到了检察机关的不起诉能否与减轻处罚或免除处罚之间产生逻辑关系 当中。在大的逻辑框架下,又可以分为两个子逻辑。一是不起诉自身功能与从宽之间是否具备关 联性。在不起诉的四个功能中,出罪功能最能体现从宽属性,但是出罪所代表的从宽,和认罪认罚 之后的从宽并不能等同。两者之间不完全属于包含与被包含的逻辑,而是相互交叉的关系,即只有 在认罪认罚所引发的出罪,才能在不起诉和从宽之间实现嫁接。二是不起诉与量刑建议中的处罚 建议是否具有关联性。很明显,这是两个完全不同的概念,不起诉是检察机关可裁量处分的程序权 力,而量刑建议则是待确认的拟制法律关系。所以,要将不起诉作为量刑建议中的具体事项写入具 结书,显然逻辑上是矛盾的。 综合来看,不起诉具有笼统意义上的从宽功能,但是不等于在认罪认罚案件中的不起诉一定也 具有从宽属性。不起诉虽然可在实体上导致嫌疑人出罪,但本质上属于检察机关的程序处分权,并 不属于待法院确认的权力。不起诉也不能视为免除处罚,而仅仅在本质上提供了免除处罚的可能 性,或者认为是不具有提交庭审的必要性,不等于就是免除了处罚。所以如果要将不起诉作为认罪 认罚之后的从宽范畴,还需要对此进行更进一步的逻辑细化。 由于学界与实务界普遍将不起诉作为从宽形态予以认识,且认罪认罚从宽与不起诉之间存在 这种逻辑混沌状态,实践中在认罪认罚之后作不起诉决定的案件就面临着较多的问题。笔者选择 了 C 市 N 区检察机关从 2017 年至今,认罪认罚从宽之后作不起诉决定的 36 件案例为样本进行 解读。 (一)基础数据解读 在 36 件案例中,相对不起诉一共 32 件,证据不足不起诉一共 4 件。相对不起诉中,标注“其他 情节轻微不起诉”25 件,标注“刑事和解不起诉”7 件。影响不起诉的理由中,提及认罪认罚的只有 2 件,其他理由包括“犯罪情节轻微” “在共同犯罪中起次要作用,是从犯” “主动投案后,如实供述犯 罪事实,系自首。犯罪较轻的,可以免除处罚”“获得被害人谅解”“具有坦白情节”。除存疑不起诉 外,在最终决定不起诉的理由中,基本都是“不需要判处刑罚”。在具结书中,量刑建议空置的有 11 件,填写了量刑建议的 11 件,其中填写“C 市 N 区人民检察院微罪不诉量刑建议”的 4 件。 (二)基于不起诉理由的逻辑分析 从基础数据中不难发现,检察机关在决定不起诉时,认罪认罚并未成为主导性因素,甚至有部 分检察官认为,犯罪嫌疑人是否选择认罪认罚不会对相对不起诉造成任何影响。在不起诉的理由 中,很少看见检察官将认罪认罚列入不起诉的理由,都是基于各类刑法规定情节进行综合考虑,此 时的认罪认罚可以单独作为量刑情节,也可能与自首、坦白等其他情节产生竞合。检察机关在决定 不起诉时,认罪认罚是否成为主导性因素并不明确。 事实上,在犯罪嫌疑人选择认罪认罚而最终不起诉的案件大致可以分为三种情形。第一,根据 考核需要以及制作法律文书方面的简便,在审查评价案件事实、情节后本身就要作不起诉的案件, 也适用了认罪认罚。这种情形中的认罪认罚属于形式上的贡献。第二,在案件一开始就适用了认 罪认罚,案件在随后的审查中作出了不起诉决定,但不起诉决定与认罪认罚没有关联性。第三,认 罪认罚作为检察官单独考虑的案件情节,在可诉与可不诉之间,对其决定是否不起诉产生了推动 作用。 对于第三种情形,则属于真正意义上的认罪认罚不起诉,即犯罪嫌疑人的认罪认罚对不起诉决 定产生了实质影响。由于前两种情形的案件占据绝大多数,所以在访谈中,大部分检察官坚持认 为,认罪认罚情节在大多数不起诉案件中不会造成影响,甚至还会造成反作用,即检察官可能将不 起诉的案件转为起诉案件。主要有以下几点原因:第一,犯罪嫌疑人认罪认罚后,案件事实更加稳 定,证据结构更加完整,证明力更加符合法定标准,从公诉权天然的追诉本性来看,在本质上更加利 于起诉工作。第二,检察机关在作出不起诉决定后,不起诉决定书要送达公安机关和被害人,可能 会引发侦查机关的复议复核,以及被害人不服决定的可能会寻求申诉,本来是基于公正立场而适用 法律,结果反而可能由于一些案外因素导致不起诉决定被撤销,还是进行了起诉,这种情况在实践 中也是存在的,最终浪费了司法资源,也影响了检察机关的公信力。第三,不起诉案件的审批程序 非常烦琐,选择不起诉会比选择起诉增加大量的工作量,特别是认罪认罚之后适用速裁程序的,实 践中可以不制作审查报告,提升了检察官选择起诉的积极性。认罪认罚之后的不起诉非但没有简 化程序,反而更加复杂,在很大程度上违背了程序繁简分流的初衷。所以实践中一些检察官在初步 决定不起诉的案件中不愿去适用认罪认罚从宽制度。另一方面,在当下司法责任制背景下,不起诉 案件面临着本单位以及上级检察机关的多重评查,也给检察官自身的业绩评价带来了风险,从而导 致其在可诉可不诉的认罪认罚案件中选择起诉。 (三)基于具结书中量刑建议填写的逻辑分析 在实践中,检察官普遍反映认罪认罚之后的不起诉案件中,具结书中量刑建议的填写有为难之 处。 在签署具结书的过程中,就会出现一种矛盾。若最初已经决定不起诉的案件,具结书中的量刑 建议该怎么签? 若直接签与犯罪嫌疑人达成的量刑建议,但案件最终没有诉至法院,那么认罪认罚 从宽相当于空置了,从宽的量刑建议并未得到法院确认。若直接签署不起诉,又在逻辑上出现了混 乱,不起诉显然不属于量刑意见。从国家对认罪认罚制度设置的精神来看,量刑建议一定是针对案 件事实本身的从宽,而不是直接终止程序。 但是在实践中,由于大部分案件的不起诉决定权在检委会或检察长,在检委会或检察长决定不 起诉前,检察官已经在第一次讯问犯罪嫌疑人时征求过其是否愿意认罪认罚,并就检察官给出的从 宽量刑建议表示了认可。有一部分案件是在检委会或检察长作出不起诉决定前签署的具结书,其 中的量刑建议部分就是等待法院确认的刑种与刑期。一部分案件则是在检委会或检察长作出不起 诉决定后,此时就会出现两种情况,一种是检察官在具结书中的量刑建议写上“微罪不诉”,另一种 则是空置了量刑建议,不知道该如何签署。这实际上也就反映出当下检察官在认罪认罚从宽、不起 诉以及量刑建议这些关系词语之间的逻辑关系尚未厘清。 (四)存疑不起诉中认罪认罚的逻辑分析 对于存疑案件最终作出不起诉决定的,其过程中是否可以适用认罪认罚从宽。实务界也是存 在两种做法。 一种是将认罪认罚与存疑不诉的关联性切断,两者并行不悖。主要是由于检察官首次讯问后, 在继续审查证据过程中发现证据锁链出现问题,而犯罪嫌疑人已经签署了具结书。最终案件的存疑不诉与认罪认罚之间并不存在关联性。 另一种则是在证据存疑的情况下推动犯罪嫌疑人认罪认罚,这通常被大多数人反对。这里要看认罪认罚案件决定起诉的条件,《刑事诉讼法》第 176 条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯 罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。犯罪嫌疑人认罪 认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议,并随案移送认罪认罚具结 书等材料。”这就说明认罪认罚案件要起诉的前提要件是案件事实清楚、证据确实充分,也就排除了 认罪认罚后检察机关对仍然存疑案件的起诉。从逻辑上来说,证据或事实存疑的案件,不能通过犯 罪嫌疑人认罪认罚来换取起诉的筹码,更不能通过犯罪嫌疑人认罪来强化口供的证明力,进而对客 观证据的瑕疵进行掩盖。因此,存疑案件通常不能为犯罪嫌疑人提供认罪认罚的程序选择权,而应 径直选择不起诉。 但是,这样也会存在争议,即证据存疑是由于犯罪嫌疑人本身的供述所导致,在犯罪嫌疑人不 知道证据存疑可能不起诉时,检察官将认罪认罚作为一种讯问手段,促使犯罪嫌疑人在权衡利弊后 重新调整供述,最终消除了存疑风险而顺利起诉。或者检察官为将不起诉类型从存疑不起诉转换 为相对不起诉,于是同犯罪嫌疑人协商,认罪认罚后可以对其作微罪不起诉,进而获得了真实完整 的供述。根据《指导意见》第 51 条规定,在作出相对不起诉决定后,犯罪嫌疑人否认指控的犯罪事 实或者不积极履行赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务的,排除认罪认罚因素后,符合起诉条件 的,应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定,依法提起公诉。这无疑是通过认罪认罚增加了犯罪 嫌疑人的被追诉风险,也对制度整体的稳定性、安定性、预期性造成了影响。对于这些情况,犯罪嫌 疑人的诉讼权利是得到了保障还是受到了侵害,目前尚无定论。尽管没有起诉,但是让无罪或可能 无罪的犯罪嫌疑人做出有罪供述,可能违背了无罪推定的基本原则。 三、研究设计 由于无法从实践中清晰梳理出认罪认罚从宽制度与不起诉的逻辑关联,需要在实然层面进一 步剖析认罪认罚的从宽力到底对检察官作出相对不起诉决定产生了何种影响以及基于何种逻辑而 产生影响。 (一)规范层面的逻辑认知仍然模糊 《刑事诉讼法》第 182 条第 1 款规定,犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或 者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对 涉嫌数罪中的一项或者多项提起公诉。该条规定又被称为“特殊案件不起诉”,是专门规定并适用 于认罪认罚案件的不起诉。该条又进一步强调了“具有法律规定不起诉情形的,依照法律规定办 理。”事实上就说明,在认罪认罚案件中,不起诉的适用应当具有两条逻辑进路。 一是确定关联逻辑,即认罪认罚+重大立功或涉国家重大利益+最高检审批 = 不起诉。此时的 认罪认罚将作为整个不起诉决定的前提条件,但对不起诉起关键作用的还是在于重大立功或者维 护了国家重大利益的情节,实际上是将认罪认罚作为一个门槛条件而非影响条件。在国外也有类 似的逻辑结构,比如在奥地利、捷克共和国、匈牙利、黑山共和国、俄罗斯和塞尔维亚,如果被告人与 当局合作,为刑事案件的解决做出了贡献,便能享受到更加宽大的量刑、撤诉或终止刑事程序。二是模糊关联逻辑,即认罪认罚在不起诉决定做出过程中可能有实质影响,也可能没有影响。由于实 践中特殊案件不起诉数量极少,认罪认罚案件中的相对不起诉事实上被划入一般性的不起诉程序 中。由于在一般性案件中认罪认罚应该对不起诉发挥何种程度的主导性作用未能得以明确规定, 全国各地在实践过程中对认罪认罚的作用产生了不同认识。 第一,优先适用模式,即认罪认罚对检察机关的自由裁量产生了正面影响,提升了相对不起诉 的适用顺序。比如《上海市人民检察院刑事案件认罪认罚从宽制度实施细则(试行)》第 47 条规定: “人民检察院办理认罪认罚的未成年人刑事案件,犯罪嫌疑人、法定代理人及辩护人都同意适用认 罪认罚从宽制度,且满足不起诉条件的,优先适用不起诉。”采取这种模式的地区极少,并且很难找 到在普通案件中如此规定的地区,因此只能视为特定案件的特定模式,不具有普适性价值。 第二,模糊适用模式,即认罪认罚作为相对不起诉决定的概括性条件,并不强调认罪认罚对检 察裁量权的影响,而将不起诉决定的裁量权交给检察官自由心证。采用这种认识模式的地区占据 绝大多数。比如《长沙市人民检察院关于在刑事诉讼中开展认罪认罚从宽制度试点工作的细则》第 30 条规定:“对符合适用认罪认罚从宽制度条件的案件,犯罪情节轻微、依照刑法、刑事诉讼法规定 可以作出不起诉决定的,经法定程序可以作出不起诉决定。” 第三,限制适用模式,即预判认罪认罚可能会强化检察官对相对不起诉的适用趋向,因此在决 定做出时或做出后附加一层权力限制,在一定程度上规避检察官自由裁量权的滥用。比如《山东省 检察机关公诉部门关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则》第9条规定:“适用 认罪认罚从宽制度的案件,有被害人的,在作出不起诉决定前,应当听取被害人或者诉讼代理人意 见,并将相关意见记录在案。”《武汉市检察机关办理认罪认罚从宽案件工作实施细则(试行)》第 17 条规定:“人民检察院办理认罪认罚从宽案件,不起诉决定应当由检察长批准,报上级人民检察院备 案。”《大连市人民检察院刑事案件认罪认罚从宽制度实施细则(试行)》第 15 条规定:“经审查后对 犯罪嫌疑人拟作不起诉处理的,需提交检委会讨论决定的,不受本条关于办案期限的限制。” 第四,依附适用模式,即在认罪认罚案件中将相对不起诉依附于其他制度而适用。 比如《深圳 市人民检察院认罪认罚从宽制度实施细则(试行)》第 14 条规定:“适用认罪认罚从宽制度的案件, 在审查起诉阶段可依法适用刑事和解程序,符合不起诉条件(包括附条件不起诉)的案件,可以依法 作出不起诉处理。”这种模式需要在认罪认罚中同时达成刑事和解的要求,才能做出相对不起诉 决定。 从实践中认识模式的不同来看,认罪认罚与相对不起诉的逻辑关系目前仍然处于一种待定状 态,至少在正面推动与促进方面,各个地方的理解与认识并不一致。相对不起诉既有可能是认罪认 罚后予以从宽处理的一种体现,也有可能和认罪认罚没有关联。 就此而言,全国各地在制度初期对 认罪认罚对相对不起诉的影响力持较为审慎的态度。 (二)操作层面的逻辑归因尚不明确 认罪认罚从宽制度对相对不起诉的影响过程可以分为两个阶段,即根据《刑事诉讼法》第 173 条第 2 款规定,对“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”两个构成要 件进行分别审查。第一,认罪认罚从宽如何把握“犯罪情节轻微”这个要件,这里需要评估犯罪情节 在案件中的存在方式,如何判定情节是否构成轻微。认罪认罚在这种判断轻微的情节中如何发挥 影响,是认罪认罚之后才构成了情节轻微? 还是情节本身轻微,认罪认罚之后更加轻微? 第二,审 查起诉阶段适用认罪认罚从宽通常是作为一种拟制的量刑情节,检察机关根据这种拟制的减让,来 计算犯罪嫌疑人最后可能获得的刑期,再以此作为评估是否达到“不需要判处刑罚”或“免除处罚” 的程度。若能够适用之后同时评估得出犯罪嫌疑人的认罪认罚对其犯罪情节或者科刑程度造成了 足够的影响,就说明认罪认罚从宽制度对相对不起诉带来了正面影响。若认罪认罚之后只能影响 其中一个要件,那么这一制度对相对不起诉的影响就属于可能性因素。若认罪认罚之后并不能对 构成要件造成影响,则犯罪嫌疑人的认罪认罚并没有对此造成影响。 但是在实践中,很少有检察官通过具体量化的方式进行规范推导,也没有仔细分区“犯罪情节 轻微”与“不需要判处刑罚或免除处罚”两个具体要件在认罪认罚制度语境中如何运作。更没有解 决认罪认罚从宽作为《刑事诉讼法》的基本原则,是否可对“犯罪情节轻微”产生影响的问题。认罪 认罚从宽制度是具有评定犯罪情节的功能,还是认罪认罚本身就能透析出犯罪情节是否轻微? 从 字面意思来看,犯罪情节轻微中的“情节轻微”是在犯罪过程中产生,只是在犯罪进入刑事程序后得到评价。基于此,现阶段认罪认罚从宽对不起诉的逻辑归因仍然处于朦胧状态,并没有一个清晰的 作用影响框架。 (三)评价层面的逻辑变量并不确定 在普遍将不起诉作为从宽体现的情境中,认罪认罚就应当作为一个评价指标参与到自由裁量 中。目前来看,认罪认罚更多作为不起诉的一个变量而存在,至于这个变量能在多大程度上影响不 起诉,通常会结合其他影响因素共同考虑是否具有确定性。 第一,当法定情节存在时,比如具有自首、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病 人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁 从犯等量刑情节的,认罪认罚对不起诉的影响力并不明显,认罪认罚一般不会作为确定性变量。比 如在“张某某非法运输弹药”一案中,检察机关经审查认为,张某某构成非法持有弹药罪,且其在共 同犯罪中起次要作用,是从犯,根据法律规定应当从轻、减轻或免除处罚。张某某主动投案后,如实 供述犯罪事实,系自首,根据法律规定,可以从轻或减轻处罚,其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。根 据《刑法》第 37 条规定,不需要判处刑罚,决定对张某某作出不起诉决定。在该案中,张某某在审查 起诉阶段进行了认罪认罚,尽管认罪认罚与自首、坦白存在竞合,但认罪认罚更多是对犯罪嫌疑人 在侦查阶段所具情节的确认,可以作为量刑情节,并没有对不起诉产生实质影响。 第二,当酌定情节居多时,认罪认罚对不起诉的影响呈正相关。比如在“杨某某盗窃案”中,检 察机关认为“杨某某犯罪情节轻微、案发后公安机关已将被盗财物追回,被害单位损失得到挽回,且 杨某某系初犯,无违法犯罪前科,到案后如实供述自己的犯罪事实,对杨某某作出不起诉决定。”所 以在酌定情节居多的相对不起诉中,认罪认罚对不起诉的确定性影响可能会提升。在检察官的心 证体系中,认罪认罚最容易和酌定情节中的认罪态度、主观恶性、社会危害性等相关联,所以在不起 诉理由中写入了“认罪态度较好”的,通常就是犯罪嫌疑人的认罪认罚产生了一定促进作用。部分 地区检察机关探索了“附条件的量刑建议”,即在有被害人存在的案件中,要求犯罪嫌疑人赔偿被害 人并取得谅解,才能实现量刑建议的最终从宽。比如在“秦某某交通肇事案”中,承办检察官综合被 不起诉人秦某某具备的犯罪情节轻微,具有自首、自愿认罪认罚、赔偿被害人近亲属并获得谅解等 情节,依据《刑事诉讼法》第 173 条第 2 款的规定,依法决定对秦某某微罪不起诉。这事实上是将刑 事和解情节作为认罪认罚的一种体现,继而对不起诉产生正面影响。 第三,当政策性因素存在时,认罪认罚容易被误解为确定性变量。比如醉驾案件中酒精含量达 到 130mg / 100ml 以上,即便认罪认罚,也不能突破不起诉的界限。但最终检察机关作出了不起诉决 定,主要是基于国家保护民营经济政策对重点企业重点人员的保护,以及犯罪嫌疑人取得谅解而和 解等因素,而在宣传时则不宜突出相关政策的作用因素,因为容易给公众造成选择性执法而被诟 病。此时的认罪认罚成为了表面上的主导性因素,但本质上对不起诉仅仅构成一种形式要件。 第四,当社会危险性要件存在时,认罪认罚容易被吸纳进犯罪情节中。认罪认罚一方面是对侦 查阶段各种情节的确认,另一方面也为检察官评估犯罪嫌疑人的社会危险性提供了条件。社会危 险性要件是在批捕阶段重点考察,在审查起诉阶段,由认罪认罚表现出的社会危险性评估,则更多被归入犯罪情节是否轻微,是否造成社会影响等情节中去评价。有学者认为,认罪认罚后的从宽处 罚很难说存在刑法教义学上的根据,犯罪行为造成的法益侵害并不因其认罪而减少,因此并不存在 违法减少方面的从宽根据,也不会因认罪认罚而表明再次犯罪的可能性降低。所以,认罪认罚所 能体现的社会危险性及其评估,只能局限在本案中,而不宜过于向后延伸。 以上四种评价情形均不同程度的存在,事实上,检察官对案件的审查分为收案后的文本审查与 讯问犯罪嫌疑人的言辞审查。不起诉在很大程度上也取决于检察官形成不起诉心证时的时间段。若是在文本审查阶段即认为可以不起诉的,那么认罪认罚就不会成为确定性变量。若是在讯问犯 罪嫌疑人时或讯问犯罪嫌疑人后认为可以不起诉,那么此时的认罪认罚则可能成为一种确定性变 量。这里也可以总结为:不起诉是对全案犯罪事实、证据情况以及犯罪情节进行综合评价后的程序 性结果,若认罪认罚会对不起诉产生影响,那么犯罪嫌疑人的认罪认罚必须要对检察官评价犯罪事 实、证据情况以及犯罪情节中的一项或多项产生足够的内心影响。 四、认罪认罚在不起诉中的应然逻辑补强 由上所述,认罪认罚从宽制度在实然状态下很难对不起诉形成清晰的逻辑作用力,这并不是说 逻辑前提出现了错误,而是认罪认罚从宽与不起诉还需要在应然层面进行逻辑补强。 (一)认罪认罚之后的不起诉应由规范化分析联结 尽管检察官在认罪认罚从宽适用中体现出强烈的审前主导责任,但是认罪认罚从宽制度必须 要接受法院的司法审查才能形成必要的权力制衡。所以,若因认罪认罚而引发的不起诉,必须要进 行严格的规范分析。这主要是由于经法院审判后的刑罚处遇,在审前均能找到对应的检察裁量行 为。比如法院可能判处实体刑罚的,检察机关通常会提起公诉;法院可能判处免于刑事处罚的,检 察机关可能作出相对不起诉决定;法院因事实不清、证据不足而判处无罪的,检察机关会作出证据 不足不起诉决定;法院可能因案件本身不构成犯罪而判无罪的,检察机关就作出法定不起诉。 因此,检察机关的不起诉决定具有准司法属性,应当对不起诉的要件进行规范分析。 第一,犯罪情节轻微如何认定。一是评价犯罪行为本身的性质,不能超过既遂标准太多,基准 刑不能超过 3 年有期徒刑过多。情节是否轻微应当局限在犯罪过程中评价,不宜延伸至程序评价 阶段,笔者倾向于认为认罪认罚从宽应当作为情节汇集器,本身不对犯罪情节产生影响。二是评价 法定减轻、免除情节是否存在。若在没有法定减轻情节时,需在法定刑之下判处,应层报审批处理。比如在“许霆案”的处理方式中,法院拟在没有减轻情节的条件下作减轻处罚,需要层报最高人民法 院批准。这就是认罪认罚特殊案件不起诉设置类似阶梯层报制度的类因考量。三是评价社会危害 性要件,即主观恶性是否强烈,犯罪结果是否超出了道德不能容忍的范畴,是否具有再犯可能性,是 否具有重归社会的可能性。认罪认罚从宽不会对法定情节产生影响,但会对酌定情节产生影响。可能真正影响检察官心证的属于犯罪行为的社会危害性与犯罪嫌疑人的人身危险性。对于认罪认 罚并且社会危害性、人身危险性足够低的犯罪嫌疑人,可以结合其他情节共同评价是否可以免除 处罚。 第二,要对不需要判处刑罚或免除刑罚要件进行量化分析。对此,可以通过四个案例予以分析。 案例一:甲盗窃 2000 元手机一部,后向公安机关投案自首,并退赔被害人损失,检察机关拟对甲 作出不起诉决定。 案例二:甲盗窃 2000 元手机一部,后向公安机关投案自首,并退赔被害人损失,在审查起诉阶段 自愿认罪认罚,检察机关拟对甲作出不起诉决定。 案例三:甲盗窃 2000 元手机一部,后被公安机关抓获归案,到案后退赔被害人损失,在审查起诉 阶段自愿认罪认罚,检察机关拟对甲作出不起诉决定。 案例四:甲盗窃 150000 元汽车一台,后向公安机关投案自首,到案后退还汽车并赔偿被害人损 失,在审查起诉阶段自愿认罪认罚,检察机关拟对甲作出不起诉决定。 在案例一和案例二中,犯罪嫌疑人甲是否选择认罪认罚并不影响检察机关对其做出的不起诉 决定,因为犯罪嫌疑人的犯罪金额刚到既遂起点,又有自首情节,可以认定为犯罪情节轻微。但是 在案例三和案例四中,犯罪嫌疑人甲的认罪认罚则可能对不起诉产生不同的影响。案例三中,甲并 没有自首情节,所以认罪认罚在量刑从轻上对不需要判处刑罚或免除处罚这个要件产生了作用力。案例四中,甲盗窃数额巨大,按照 C 市量刑指导意见,基准刑应当为 4 年 6 个月至 5 年 6 个月区间, 认罪认罚减让 30%,自首减让 30%,实际宣告刑降至在 3 年以内,也就具有了缓刑可能性,同时参考 社会危害性,犯罪手段,是否累犯等情节因素,可综合作出不起诉决定。若不选择认罪认罚,则自首 减轻处罚后的刑罚区间仍然处于 3 年有期徒刑左右的极小区间,就很难作出不起诉决定。所以,案 例四中,甲的认罪认罚实际上通过量刑上的减轻,达到了缓刑条件,进而对不起诉要件中的“不需要 判处刑罚”产生了影响。 (二)将不起诉作为认罚框架下的协商客体应当审慎 在诉讼原理上,不起诉作为一种程序性处分权,在特定情形中可以协商,只要处于检察官自由 裁量的合理范围之内,并且符合不起诉的条件即可。值得注意的是,《指导意见》第 7 条对“认罚”的 规定中新增了“在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的不起诉决定”。在我国尚未全面建 立暂缓起诉制度之前,该规定将不起诉作为了认罚框架下的协商客体,即犯罪嫌疑人完成了检察机 关提出的认罚负担条件,比如退赃退赔、赔偿损失、取得谅解等,就可以对其作出不起诉决定。 但在我国认罪认罚从宽的制度语境下,这样的协商机制可能出现一些问题。第一,若是因犯罪 嫌疑人认罪认罚而与检察机关协商不起诉,那么认罪认罚从宽这种需要整个刑事司法体系全流程 参与的制度设计就有被架空的风险。检察权在处分性与建议性之间的界限,以及检察权的建议性 与审判权的确认性之间的界限,无疑将被模糊化。第二,本来就可以不起诉的案件,就意味着会强 化认罪认罚在不起诉评价体系中的作用。在尚未厘清认罪认罚究竟在何种程度上推动检察官自由心证的情境中,在以后的适用中,认罪认罚可能将提升不起诉的适用门槛,要求更多的犯罪嫌疑人 必须认罪认罚才能作出不起诉决定,从而增加犯罪嫌疑人的诉讼负担。第三,混淆了认罪认罚与刑 事和解的界限,通过对刑事和解后的不起诉条件赋予了一定的惩罚性,将刑事和解中的不起诉条件 转移到认罪认罚后的不起诉条件中。检察机关可以评判刑事和解的效力是否达到不起诉标准,但 是对认罪认罚的标准是否符合法律要求,可能还需要法院评判更为适宜。若是将认罚条件混同于 刑事和解条件,也容易侵蚀法院对认罚进行审查评判的权力。 鉴于此,有必要再次梳理认罪认罚从宽制度的真实流程。认罪认罚从宽并不是“认罪→认罚→从宽”,而是“认罪→同意从宽(拟制)→认罚→确认从宽”。 从宽由两个阶段构成,即犯罪嫌疑人同 意检察机关拟制的从宽处罚的量刑建议与法院最终确认检察机关的量刑建议而实现从宽。如果犯 罪嫌疑人不同意这种拟制关系,就不存在认罚的基础。认罚与从宽之间并不是顺水推舟的流程关 系,而是彼此有交叉并相互影响。真正具有价值的从宽是犯罪嫌疑人同意从宽阶段,也就是在和检 察官达成量刑建议并签署具结书之前这一期间。若检察官在同意从宽这个阶段与犯罪嫌疑人协商 对其不起诉,就是将对全案的评价缩限为一个待犯罪嫌疑人同意的事项,也就将从宽与全案评价画 上了等号。在没有被害人的案件中,很难通过认罚的标准去设置负担条件,相当于将不起诉权整体 作为一个协商的事项,而不是根据认罪认罚来获得从宽。 有学者认为,“认罚”就是认可其犯罪行为的处理意见,包括起诉、不起诉、附条件不起诉,主刑 和附加刑的种类、刑期以及刑罚执行方式,也是体现控辩双方协商合意的表现形式。这种观点将 不起诉视为了协商事项。而我国的认罪认罚从宽制度本质上是以认罪为前提的量刑协商程序,并 不允许罪名协商,既不允许罪名减少(如 2 罪变 1 罪),也不允许罪名变更(诈骗罪变盗窃罪)。不起 诉是对可能的罪名生成的一种程序豁免,即 1 罪的程序终止,形式上也可视为罪名协商,只不过是 将罪名生成可能性变成罪名生成的不可能性。更进一步讲,在没有被害人的不起诉案件中,在不需 要退赃退赔、刑事和解的情境中,应当审慎将其作为协商客体,否则就混淆了不起诉与量刑建议的 关系,也混淆了确认处罚权与求刑建议权的关系。如果允许检察机关在量刑协商过程中告知犯罪 嫌疑人可以不起诉,无异于过去侦查机关对犯罪嫌疑人说“你把事情交代清楚了就没事了”,只是检 察机关又重新进行了表述,即只要进行了认罪认罚,就可以获得从宽,而从宽中又有一定概率获得 不起诉。这样做的风险就在于:一方面,一旦不起诉决定在随后的评查以及被害人的申诉中被推 翻,犯罪嫌疑人有可能将再次入罪;另一方面,简单将不起诉作为从宽处理方式的推理逻辑被泛化 后,犯罪嫌疑人的心理预期也将提升,给后续应当起诉案件的量刑协商带来难题,无异于给制度埋 下隐患。 (三)不起诉应当保证认罚形态的延续性 相对不起诉并不意味着认罚形态的终止,若认罪认罚对相对不起诉确实产生了非量刑减让方 面的影响,就应当在不起诉之后对认罚效果产生延续性,否则就不能视为因认罪认罚而引起的不起 诉,这也成为认罪认罚不起诉与一般相对不起诉的重要区别。 认罪认罚从宽制度与以审判为中心的诉讼制度改革并不是相互割裂的关系,庭审实质化的相 关标准可以对审前程序产生影响。《欧洲人权公约》中的公正审判权也是将相关证据规则、庭审规 则、权利保障规则逐步植入并改造审前程序构造,从而实现对犯罪嫌疑人、被告人的全流程权利保 障。因此,从法理上看,法院可以用庭审标准影响审前程序。在我国刑事诉讼法体系中,这种影响 最深刻的领域就是庭审证据采信标准对审前程序的塑造。认罪认罚从宽制度同样也要达到案件事 实清楚,证据确实充分的实质化要求。在认罪认罚案件中,相应就存在认罚标准对审前程序的 影响。 认罚属性的延伸性与认罪属性的确定性有所区别。认罚系量刑程序在审前阶段的延伸,其本 质系一种虚拟的程序意思表示,在审前程序中的侦查机关只能促使犯罪嫌疑人概括认罚,检察机关 则可以更加明确地提出认罚后的从宽前景,最终的认罚决定权在法院。同庭审实质化的其他条件 相比,比如非法证据排除,侦查机关、检察机关具有程序上的决定权,而认罚的最终决定权在法院。所以,认罚标准在一定程度上可以影响审前程序,并对检察机关的裁量权产生影响。基于这种认罚 的影响,检察机关可以在作出不起诉决定时保障认罚行为能够达到法院判决后的同等认罚效果。 基于此,检察机关因认罪认罚而对不起诉产生影响时,应当突出不起诉之后的认罚效果,除了训诫、责令具结悔过、赔偿道歉等,还可以延伸到其他处罚方式。比如,在行政犯不起诉中让被不起 诉人继续接受行政处罚;在盗窃罪等自然犯中,被不起诉人可以从事社区服务等公益活动。未来也 可以借鉴英国及我国香港特别行政区等地的社会服务令机制,检察官在认罪认罚后决定不起诉的 应当向法院申请社区服务令,被不起诉人违背令状要求,或在令状有效期内重新犯罪,法官可以撤 销令状,并建议检察机关将令状颁布前的作不起诉的犯罪与新罪一并起诉。值得注意的是,一些地 区的检察机关已经认识到犯罪嫌疑人认罪认罚后不起诉的制度漏洞,容易造成犯罪嫌疑人对法律 的敬畏感不强,其事实上也没有接受处罚,也在探索适宜的处理机制。比如 C 市某区检察机关在办 理犯罪嫌疑人陈某盗窃一案时,陈某认罪认罚后检察机关对其作出不起诉决定,但陈某在较短时间 内又实施盗窃罪。检察机关在起诉时将之前不起诉的犯罪金额也一同纳入新的起诉中,相当于将 两次盗窃金额一并起诉。在我国尚未建立暂缓起诉制度时,这样的做法显然有违一事不再理原则。但作为认罪认罚不起诉制度的延伸性探索,也值得思考这样是否可以在认罪认罚中建立暂缓起诉 制度。总之,通过认罚形态的延续,可以完善认罪认罚从宽制度中的两法衔接、检察机关与行政机 关的衔接、检察机关与社区的衔接,突出认罪认罚后不起诉的认罚效果,确保受损的法益以及公共 利益得到完整修复,也进一步强化了检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导责任、延续功能与公 信力。 五、结语:不起诉与认罪认罚从宽制度应当坚持两套权力逻辑体系 从检察机关所拥有的程序启动、程序变更以及程序终止等程序性处分权力来说,不起诉无疑是能够对个案刑事程序以及整个刑事司法体系进行深度影响的权力,同时也是最应当审慎行使的权 力。就系统论而言,影响组织本体的因素越多,系统稳定性就越差。 根据《刑事诉讼法》第 15 条规定,犯罪嫌疑人、被告人愿意接受处罚的,可以从宽处理。其中 “接受处罚”与“从宽处理”之间是一种递进的逻辑关系。这里的愿意接受处罚,也只能被法院处罚, 但检察机关可以根据这种愿意被法院处罚但事实上还未被实际处罚的拟制法律关系,进行从宽处 理。这似乎是在根据一种认罪态度进行处罚,因为最终从宽如何认定还有待法院确认,并且被告人 在法院庭审阶段反悔的也不在少数。所以检察机关如果想要用这种可预期的认罪态度对不起诉决 定进行大幅度加权,还需慎之又慎。 类似的,我们也在一些检察机关的工作总结中看到,“对认罪认罚的犯罪嫌疑人优先适用非羁 押性强制措施、从轻处罚和从宽建议量刑,不批捕 XX 人,不起诉 XX 人”。也有学者认为,检察机关 作为程序分流的调控者,应当发挥好“调控”作用,敢于、勇于依法对符合条件的认罪认罚案件作不 诉处理。那么,“优先适用”的依据何在? “符合条件的认罪认罚案件”与“符合条件的一般案件” 有多大的区别? 从上述模糊的表述来看,认罪认罚所能带来的从宽功能似乎可以无限延伸,似乎只 要案件中有了认罪认罚就发生了质变。实际上认罪认罚在程序过程中更多作为一种量刑情节而存 在。若形成了只要认罪认罚,就有一种万事好商量的氛围,那么这对检察权的长远发展来说无疑是 有风险的。特别是在当认罪认罚作为各地检察机关业绩考核目标时,更应当审慎地行使权力。 所以,认罪认罚从宽与不起诉应当坚持两种权力体系的逻辑独立性,不能随意地混淆权力界限 以及由此带来的评价问题。不能过于夸大认罪认罚对促进嫌疑人认罪以及由此带来的从宽影响。若认罪认罚与从宽之间出现了逻辑上的错置,即从宽范围过大,多数从宽并不因认罪认罚所引起, 但又归因于认罪认罚,就会冲击认罪认罚从宽结构的稳定性以及影响制度预期功能的实现。应当 慎用不起诉这种小概率事件替换普遍存在的量刑建议来体现从宽。在特殊情形中产生了归因的交 叉,或者确有必要去评价彼此影响时,可以审慎地评估认罪认罚因素对不起诉的影响力,但不能轻 易认为认罪认罚更容易触发不起诉程序,诸如“强化认罪认罚案件中的起诉裁量权”“强化认罪认罚 案件中的不起诉”等提法,应当重新思考其逻辑是否严密。否则,从宽理由泛化后,权力失控的风险 将加大。 于是又回到了上文中,有关认罪认罚后拟作不起诉决定的,具结书应当如何处理? 笔者认为, 应当坚持独立的两套逻辑体系,而不宜对从宽进行泛化理解与朦胧评价。认罪认罚后作不起诉决 定的案件,嫌疑人仍然需要签署具结书,具结书只对量刑建议作出评价,不能在具结书中填写“微罪 不诉”的量刑建议或者空置量刑建议。不起诉则另外单独评价,在不起诉理由中由检察官对认罪认 罚的作用进行客观评价,不能为了考核或者突出工作亮点而夸大评价认罪认罚从宽的作用。分开 评价也可以衔接《指导意见》第 51 条对认罪认罚案件不起诉后犯罪嫌疑人反悔的处理,若犯罪嫌疑 人反悔,排除认罪认罚因素后需要重新提起公诉的,具结书中的量刑建议可以较好地分析评价认罪认罚因素对不起诉的影响。 同时也应当注意到,在犯罪嫌疑人认罪的案件中,检察官经审查后认为可作相对不起诉的,事实上在评价过程中已经将认罪态度作为评定是否不起诉的参考因素,此时也没有必要再适用认罪认罚从宽。只有在确有被害人需要赔偿、或者公共利益需要修复等附加犯罪嫌疑人的行为义务时, 可以继续适用认罪认罚从宽。对于作存疑不起诉的案件,则不能适用认罪认罚从宽,即便在审查初 期签署了具结书,到后期也不能体现在程序中,该及时撤销量刑建议就及时撤销。对认罪认罚后仍 然达不到法定证明标准的案件,应依法作出不起诉决定,防止降低证明标准起诉。 责编：周玉芹 初审：林士平 审核：周尚君 |
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