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作者系《中国品牌与防伪》消费品执法打假协作联盟专家委员会专家 江苏省海安市市场监管局 叶真青 《食品经营许可管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》同是部门规章，根据《立法法》第九十一条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”之规定，两者效力同等。对于餐饮单位在线上外卖平台和线下同时制售凉拌菜的行为如何定性处罚，笔者思考如下。 一、不可分别定性处罚 （一）一事不再罚原则：《行政处罚法》第二十九条 “对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚......”餐饮单位超许可范围制售凉拌菜的行为从表面上看分为线上、线下，实则为同一违法行为。若分别定性处罚，有违《行政处罚法》相关规定。 （二）线上线下平等对待原则：《电子商务法》第二条“......本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”、 第四条“国家平等对待线上线下商务活动，促进线上线下融合发展，各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施，不得滥用行政权力排除、限制市场竞争。” 餐饮单位在线上外卖平台制售凉拌菜的经营活动适用《电子商务法》。对餐饮单位的同一违法事由，线上经营处罚的程度明显比线下经营要严厉，食品安全监管部门之所以作出线上线下的不同规定，或许是出于对网络食品经营风险的考虑。但无论如何解读，处罚不一致违背了《电子商务法》所规定的线上线下平等对待原则。 所以对于讨论稿结尾提出的三种处理意见，笔者不赞同线上、线下分别定性处罚，应采用统一原则。 二、两法如何选择 （一）特别法优于一般法：《立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。” 《食品经营许可管理办法》规范所有的食品经营许可活动，包括线上和线下。《网络食品安全违法行为查处办法》仅规范网络食品安全违法行为，前者是一般法，后者是特别法，所以线上的超许可范围制售凉拌菜的违法行为应优先适用特别法《网络食品安全违法行为查处办法》。 （二）新法优于旧法：《食品经营许可管理办法》是国家食品药品监督管理总局2015年8月31日公布，2017年11月7日修改的；《网络食品安全违法行为查处办法》是国家食品药品监督管理总局2016年7月13日公布，市场监管总局2021年4月2日修改的。从公布和修改时间来看，前者为旧法，后者为新法，根据《立法法》第九十二条之规定，线上的线上的超许可范围制售凉拌菜的违法行为也应优先适用新法《网络食品安全违法行为查处办法》。 （三）择一从重原则: 《行政处罚法》第二十九条规定“......同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”该餐饮单位在线上、线下超许可范围制售凉拌菜的行为同时违反了《食品经营许可管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》的相关规定。《食品经营许可管理办法》的罚则为“......由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。” 《网络食品安全违法行为查处办法》的罚则为“依据《食品安全法》第一百二十二条规定.........”后者罚款数额高，应优先适用《网络食品安全违法行为查处办法》。 （四）征求意见思考：2020年8月6日，国家市场监督管理总局发布关于《食品经营许可管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的公告。其中第三十六条规定为：“未取得食品经营许可、超越经营项目范围或主体业态、超出许可有效期从事食品经营活动，或经营场所迁址未按要求重新申请食品经营许可的，按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚”。 虽然截止2022年11月11日，正式稿还未公布，但从征求意见稿可以看出，总局的立法本义是贯彻食品安全“四个最严”的要求，线下的超许可范围经营未来也要同线上的处罚看齐了。也就是说，目前不是对线上罚得太重，而是对线下的罚得太轻。 综上所述，笔者认为，对于餐饮单位在线上外卖平台和线下同时制售凉拌菜的行为应采用《网络食品安全违法行为查处办法》。 |
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