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与国有企业对赌时，股权回购条款无需以国资监管机构审批为生效条件 作者/ 朱琳 张晋京 阅读提示 在股权投融资领域，投资方与目标公司股东约定，当目标公司未能完成约定的经营业绩或其他承诺时，由目标公司的股东回购投资方所持有的目标公司的全部或部分股权，是一种比较常见的对赌交易安排。当股权回购一方为国有企业时，部分法院包括最高人民法院曾有判决认为，股权回购作为国有企业的重大投资行为，应经国有资产监督管理机构的审批，未经审批，有关国有企业回购股权的约定不生效。最高人民法院近期的一则判例纠正了前述观点，认为股权回购不属于国有资产监督管理机构审批的法定事项，在当事人未明确将审批作为生效条件的情况下，股权回购条款无需以审批为生效条件。 裁判要旨《公司法》、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》均无股权回购需经国资监管机构审批的规定。双方当事人在涉及股权回购的协议中未将审批作为生效要件的，应认定为系当事人自愿对协议效力作出的安排，因此股权回购协议已经生效，国有企业作为股权回购方，应按照协议约定条件履行回购义务。 案情简介 2010年4月，南京时代传媒股份有限公司（目标公司）与包括汇金立方中心在内的四家投资公司、报业集团、时代投资公司签订《增资协议》，同意四家投资公司认购目标公司增发新股。 同日，上述各方签订《备忘录》，对业绩承诺作出约定，如在本备忘录签署三年后目标公司未实现上市，投资方应将其持有的目标公司全部股权转让给目标公司原股东即报业集团和时代投资公司，并对转让价格进行了约定。 后目标公司未能达到《备忘录》约定的业绩条件，汇金立方中心要求目标公司原股东进行股权回购。但目标公司原股东以股权回购行为需要报国资管理部门备案及股权定价需要按照国资监管规则进行评估拒绝回购。 一审法院认为，涉国有资产的相关重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。备忘录所涉的股权回购，属于应当由国有资产监督管理机构依法决定的重大事项，而案涉备忘录未经国有资产监督管理部门审批同意。在备忘录未经审批、未生效的情形下，给付股权转让款的合同义务不具有可履行性。 汇金立方中心不服提起上诉，二审法院认为，案涉《备忘录》不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同，其在《备忘录》约定的生效条件成就时即已生效，报业集团、时代投资公司应当依约履行支付股权回购款的义务。 后报业集团、时代投资公司提起再审，最高人民法院认为二审判决依法认定《备忘录》已生效，并无不妥，因此驳回再审申请。 案件来源：南京报业集团有限责任公司、南京时代传媒投资有限责任公司等合同纠纷(2022)最高法民申232号 裁判要点 最高人民法院认为，《中华人民共和国公司法》第六十六条仅规定国有独资公司的合并、分立、解散等情形，必须由国有资产监督管理机构决定及报批，并不涉及股权回购事宜。《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定国家出资企业的合并、分立、增减注册资本、进行重大投资等重大事项，应遵守相关规定，不得损害出资人和债权人的权益，并无关于股权回购需经审批的规定。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条系关于国有股权转让的规定，若致使国家不再拥有控股地位的，须经政府批准；第二十一条、第二十四条等规定情形，均无股权回购须经批准的规定。 《备忘录》中并无关于股权回购协议需经审批的约定，且该回购协议与案涉《增资协议》系相同主体于同一天签署，对于《增资协议》明确约定需经审批生效，而《备忘录》未作需审批生效的相关约定，应认定《备忘录》无需经审批生效，系当事人自愿对协议效力所作出的安排。报业集团向汇金立方中心发出的《关于南京时代传媒股份有限公司股份回购的函》提及报备原则，亦未提出关于审批生效问题，证明报业集团自身也认可案涉股权回购事宜无需审批，且在《备忘录》其他约定内容的实际履行过程中，报业集团等亦从未就协议效力问题提出过异议。 律师解读 在以往的判例中，多数法院判决认为，在参与对赌的目标公司股东系国有企业的情况下，相关股权回购条款必须经国资监管机构审批后才能生效。最高人民法院亦曾持有相同的观点，典型案例如(2016)最高法民申474号案件。该案判决认为，依据《合同法》第四十四条（该条内容同《民法典》第五百零二条）、《企业国有资产法》第三十条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条及《公司法》第六十六条规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。案涉股权购买行为属于需政府主管部门批准的重大事项，案涉股权购买合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。 本案所涉合同约定的股权回购方报业集团、时代投资公司在再审申请中援引了(2016)最高法民申474号案件的裁判观点，要求适用相同的裁判规则。但在本案判决中，最高人民法院表示，无明确法律规定股权回购须经国资监管机构审批。同时，最高人民法院指出，(2016)最高法民申474号案件中，各方当事人在涉及股权回购的《股权转让专题会议纪要》中约定：“江苏省盐业集团有限责任公司按规定履行股权受让相关程序”，应属各方对股权回购协议需经审批后生效的约定和安排，与本案之间并不存在同案不同判的问题。另外，经笔者检索到的持审批生效观点的其他案例，如最高人民法院（2016）最高法民申410号民事裁定、(2015)最高法民申字第1号民事裁定等，案件当事人均在合同中以审批程序或者“履行相关程序”的表述作为生效要件。 综上，国有企业回购股权须经国资监管机构审批目前没有明确法律依据。本案裁判将在很大程度上对后续类案起到参考指引作用。从最高人民法院对适用法律规定的变化来看，一定程度上体现了最高人民法院在减少通过目的解释方法纳入国资监管批准的交易事项范围，赋予国有企业经营自主权，同时保障社会资本与国有企业对赌交易的安全性和稳定性。 实务建议 1.投资方与国有企业进行股权回购式对赌中，应当尽量将《增资协议》与股权回购条款设置于同一份交易文件中，避免单独协议所导致的争议。 2.在单独的股权回购协议中，应当避免将国资监管机构审批程序作为合同的生效要件，并建议直接在合同中设置相关条款，明确约定本合同生效不须以国资监管机构审批为前提。3.鉴于国有企业内部程序的复杂性，建议投资方在与国有企业进行对赌时，着重审查目标公司章程、国有企业集团规章制度及相关法律规则，结合国有企业投资审批规定作出合同条款安排，避免影响合同效力。 相关法律规范 《中华人民共和国民法典》 第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 《中华人民共和国公司法》第六十六条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定 《中华人民共和国企业国有资产法》 第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。 《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条 国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 国有资产监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时，按照国家有关法律、规定执行。 第二十三条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。 第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。 延伸阅读 案例1 上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李某股权转让纠纷(2016)最高法民申474号 本院认为，本案再审争议焦点主要有三个问题：一、二审法院关于案涉阳亨公司与盐业集团之间签订的股权转让合同未生效的认定是否属于认定事实和适用法律错误；二、盐业集团应否履行给付股权转让款的义务；三、二审法院是否存在程序违法，剥夺了再审申请人诉讼权利的事实。一、二审法院关于案涉阳亨公司与盐业集团之间签订的股权转让合同未生效的认定是否属于认定事实和适用法律错误。本案中，二审法院认定“审批程序构成案涉股权回购合同的约定生效要件”的主要依据是《股权转让专题会议纪要》中“4.江苏盐业公司按规定履行股权受让相关程序”的表述。2013年6月23日，由南京诚行创富投资企业（有限合伙）（以下简称诚行企业）执行事务合伙人代表狄敏、阳亨公司法定代表人刘清、江苏盐业公司常务副总经理杨廷华共同签署的《股权转让专题会议纪要》记载：1.江苏盐业公司同意受让诚行企业、阳亨公司持有的新世纪盐化公司股权；2.受让价格按原承诺价格执行；3.江苏盐业公司同意2015年12月31日内完成股权受让；4.江苏盐业公司按规定履行股权受让相关程序……”。由上述约定可见，盐业集团与阳亨公司就盐业集团购买阳亨公司持有的新世纪盐化公司股权的事宜达成了一致意见。但《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。”对于重要子企业的重大事项，《公司法》第六十六条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，盐业集团系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。因此，案涉《股权转让专题会议纪要》中关于“4.江苏盐业公司按规定履行股权受让相关程序”的表述应解读为“盐业集团按规定履行股权受让的内外部审批手续”。由于上述审批手续未能完成，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条的规定，应认定案涉股权转让合同并未生效。二审法院关于该合同未生效的认定并无不当。 律师简介 朱琳 律师/高级顾问 北京云亭律师事务所 |
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