   学习劳动法多年，对于《劳动合同法》中涉及解除的条款，从第三十六条到第四十一条，自认为都比较了解。 同样，对于试用期员工与正式员工在解除上的差别，也了然于胸。 如果没有看到《劳动合同法》第二十一条，这种认知都不会有改变。 当看到具体内容时，我承认确实有点懵了。 第二十一条原文如下： 【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 从字面意思理解，这一条限制了用人单位在试用期解除劳动合同的法定理由。 就是说试用期员工解除除了依据第三十九条（过失性辞退）和第四十条第一项医疗期满不能从事原工作，第二项不能胜任工作之外，不能依据其他条款解除劳动合同。 这样就排除了第三十六条协商一致解除和第四十条第三项客观情况发生重大变化解除以及第四十一条经济性裁员。 而以上三条解除的法定理由，除了部分特殊情况外，正式员工也是可以解除劳动合同的。 可以说，第二十一条对试用期员工的保护已经超过了正式员工。 经济性裁员，不能裁试用期员工？难道要裁老员工吗？ 第四十一条描述经济性裁员时，提到应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。 这里面的第一项和第二项，说的不就是老员工吗？ 因此，从条款看，第二十一条对试用期员工的保护与第四十二条对老员工的保护，是有点矛盾和冲突的。 如果试用期员工不能裁、老员工要优先留用，那经济性裁员，到底应该裁什么人？这确实让人充满了疑惑。 当然，在实际操作中，由于经济性裁员需要提前向人社局报备，且限定了裁员比例，因此所谓的裁员其实大部分都是用人单位与员工协商一致解除。 《劳动合同法》第二十一条，从文字内容看，也排除了第三十六条协商一致解除。 第三十六条：【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 在三十六条中，并没有其他任何附加的限定。没有区分试用期与正式员工，也没有区分固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。 协商一致解除劳动合同被HR和律师认为是人员优化辞退中最安全的解除方式。 那第三十六条是试用期员工解除的排除性条款吗？  为了验证《劳动合同法》第二十一条是否排除协商一致解除、客观情况发生重大变化解除以及经济性裁员，我试图从中国裁判文书网寻找案例来验证。 从案例的检索的情况来看，并不乐观，1.4亿文书总量，通过组合的条件检索，文书数量寥寥无几。 首先以《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条为关键字检索，共有781篇文书。  这部分文书中，基本都是用人单位根据第三十九条、第四十条第一项、第二项进行的解除。 增加“《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条”为关键字，检索结果为0篇文书。 将“《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条+《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条”为关键字进行检索，检索结果为0。 在检索到文书中，其中“（2022）京01民终264号”是公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，协商未达成一致解除试用期员工的劳动关系的案例。 此案仲裁委、一审、二审均裁定企业违法解除，相关判决词如下： 《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 ……张某尚处于试用期内，公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定解除与张某的劳动合同，违反了法律的相关规定，系违法解除。 以“《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条”+“经济性裁员”作为关键字进行检索，检索到一篇文书：(2014)相民初字第0536号。 此案公司与员工谈话时说是公司运营不善，财务不佳，开始分批裁员，因经济补偿未达成一致，后公司开出的《解除劳动合同通知书》中给出的解除理由为“试用期考评不合格，无法达到团队和工作的要求”，员工认为实际原因是经济性裁员。 知乎汪正楼律师在《经济性裁员可以裁减试用期员工吗？》一文中，对此问题通过一个案例进行了探讨，认为第二十一条明确规定了用人单位与试用期员工解除劳动合同的法定理由，其他情形用人单位都不得解除试用期员工劳动合同。经济性裁员并不属于第二十一条可以解除的法定理由，因此，用人单位不得以经济性裁员为由与试用期员工解除劳动合同。 在中国裁判网文书网上通过关键字并没有找到汪律师的这个案例，因此无法提供案号供大家参考。 以“《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条”+“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”作为关键字进行检索，检索到11篇文书。 其中（2020）川06民终646号判决词如下： 本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 本案中，张某并无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，公司不得单方解除与张某的劳动合同，公司要求解除与张某的劳动关系，张某予以认可，视为双方对解除劳动关系协商一致，故公司应当支付经济补偿金。  通过对案例的检索，在试用期员工解除法定理由问题上，基本可以得出如下结论： 如果以《劳动合同法》第四十条第三项客观情况发生重大变化无法协商一致解除和第四十一条经济性裁员解除试用期员工劳动合同，大概率会被判定为违法解除，需要支付2N倍赔偿金。 以《劳动合同法》第三十六条协商一致解除，基本无风险。 由于检索出的案例较少，以上结论仅供参考。 在试用期员工解除上，如果证据足够充分，有明确的录用条件，以第三十九条过失性辞退最为稳妥，尤其是以第一项在试用期间被证明不符合录用条件为由解除风险最小。 相关文章 国家一级人力资源师，资深HR，能闭着眼睛切土豆丝，略懂劳动法。 |
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