 醉驾类的危险驾驶罪是近些年来的最常见犯罪，构罪标准通常是：一瓶酒+一管血+一张纸。虽然此类案件的绝大多数都是认罪认罚走简易程序，十分钟庭审完事。而一旦被告人不认，辩护律师较真质证，则那一管血就成了争议焦点。 因为如何认定那一管血的来源性质，强制抽血检验行为是否属于行政强制措施？在司法实践中则存在着巨大争议。 各地法院也作出过截然相反的判决。上海高院和青岛中院（还获得过第八届全国行政审判优秀业务成果（案例类）一等奖）认为是行政强制措施，属于行政诉讼的受案范围。浙江高院和贵州黔南州法院则认为不是行政强制措施，而是刑事侦查行为，不属于行政诉讼的受案范围。根据矛盾律（A一定不是非A），这两种观点肯定有一方是错误的。值得一提的是，青岛和浙江的两起案件中，驾驶人的代理律师还是同一个人，某著名专业醉驾案辩护律师。 主张行政强制措施说的，主要是依据公安部的规定和办案机关的自认（出具行政强制措施凭证，且提示相对人可以提行政诉讼），既然公安方面自认是行政强制措施，那就是行政诉讼的受案范围。但他们都无视了上位法《行政强制法》的规定，这也说明《行政强制法》与《行政处罚法》和《立法法》等属同病相怜，颁布后就被虚置。
根据《行政强制法》第二条的规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 醉酒驾驶人在现场吹气“爆表”后，如果他不愿意去抽血检验，那么从查处现场到医院抽血的过程必然是处于被强制的状态，也就是说其人身自由处于一种限制状态，非自愿地被带到了医院。 但《行政强制法》又规定: 第九条 行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；...... 第十条 行政强制措施由法律设定。 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 ...... 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。 那么问题来了，对驾驶员人身自由进行限制并抽血（也来自人身）的这种“行政强制措施”是由哪部法律进行了设定？答案是没有，真没有。有的只是公安部及其下级机关的规定，见本文附录部分。而根据《行政强制法》，只有法律才能设定限制公民人身自由的行政强制规范，没有就是法无授权不可为！即公安无权抽血。 《道路交通安全法》中也只有“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒”的条款，并无强制血检的规定。 让人拍案叫绝的是，某公安机关在行政诉讼答辩时，也用了这招“釜底抽薪”不惜打脸公安部：答辩人的民警此次在行政强制措施凭证上出现勾选“检验血液”这一条，但在行政强制措施凭证中没有检验血样的法律依据，说明《行政强制法》出台后，交警部门已经认为检验血样不是行政强制措施，出现了勾选“检验血液”的问题纯粹是因为答辩人未能及时、妥善的在执法设备和执法文书中进行更新。《行政强制法》第十条第三项规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。所以该法出台之后，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十二条设定的行政强制措施就失效了。  失效了，失效了......？！这可真敢说，也不怕部长撸了他。实际在2020年修改后的二十四条中还是这么规定的。 另一方面，鉴于《行政强制法》中对行政强制措施的施行有着较为严格的程序性要求，为避免醉驾人通过行政诉讼来打掉刑事证据，实务中交警部门虽然前期都是按照行政强制措施来执行，但事后的行政诉讼中都以刑事侦查行为来抗辩。 有些法院支持此观点时通常都会引用《刑事诉讼法》第一百三十二条第一款“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”的规定 ，认为该行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；”来驳回醉驾人的起诉。 但代理律师这时就会提出一个反驳理由，也有法院认可这个理由：刑事侦查活动始于刑事案件正式立案，立案前公安机关根据查报的线索进行审查，可以采取不限制被调查对象人身自由及财产权利的初查行为。公安机关强制提取被告人血样是在刑事立案之前，因此并非刑事侦查行为，强制提取血样因暂时限制了被告人的人身自由，亦不属于初查行为。此外，《刑事诉讼法》第一百三十二条的规定是在刑事立案后的检查手段，进而本案亦不符合该条规定。 这种观点显然有些狭隘了，没有把格局打开：它只拘泥于报案后开展的刑事诉讼程序而忘了还有一种是公安人员身处案发现场的情形。对于正在作案或者现场发现的犯罪嫌疑人，警察不可能等到立案后才能采取行动，那时候不但黄花菜都凉了还涉嫌渎职犯罪。最典型的如妨害公务罪或者袭警罪，都是当场拿下，当时就使用警械控制住犯罪嫌疑人了，哪里还有人身自由。 所以浙江高院认为： 根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件一般应先立案后侦查。但人体血液中的酒精含量会随着时间的推移而发生变化，为准确测定上诉人行为发生时血液中的即时酒精含量，有必要先提取血样再进行立案，故被上诉人在对上诉人提取血样后再于同天办理刑事立案手续应属合理。 以上我们看到《行政强制法》、 《刑事诉讼法》两部上位法在某些行政诉讼中都没有得到尊重和正确适用。这一方面反映了我国立法上的不足，有很多自相矛盾和不完善之处；另一方面也是因为将醉驾入刑过于仓促，如何进行查处、侦查都是以公安部出台的相关规定为依据，起草时也没有顾及到上位法的规定。碰到较真的辩护人，此类案件的证据就显得千疮百孔经不起推敲，全靠检、法两家睁一只眼闭一只眼地照顾才能勉强定罪。 最后，你要问我支持哪种观点，我只能说应诉答辩的公安机关学法不精，竟然忘了那部对他们最有利的法律——《人民警察法》： 第六条 公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责： （一）预防、制止和侦查违法犯罪活动； 第九条 为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问： （二）有现场作案嫌疑的； 引用以上两条再加上《刑事诉讼法》第一百三十二条就可完美地将抽血检验纳入刑事侦查活动，从而避免接受行政诉讼的审查和被打掉证据的风险。毕竟大家都知道踢球还有个主客场之别呢,公安机关在刑事诉讼和行政诉讼中的地位和证明责任那是有着天壤之别。 附录： 《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十四条：公安机关交通管理部门及其交通警察在执法过程中，依法可以采取下列行政强制措施：（二）扣留机动车驾驶证；（四）检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量；（六）法律、法规规定的其他行政强制措施。 《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条：对有酒后驾驶机动车嫌疑的人，应当对其进行呼气酒精测试，对具有下列情形之一的，应当立即提取血样，检验血液酒精含量：（一）当事人对呼气酒精测试结果有异议的；（二）当事人拒绝配合呼气酒精测试的；（三）涉嫌醉酒驾驶机动车的；（四）涉嫌饮酒后驾驶机动车发生交通事故的。 山东省公安厅交通管理局于2019年1月印发的《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第十条规定，办案民警在提取血样前，应严格按照规定向违法行为人开具行政强制措施凭证。 《宁波市公检法刑事执法工作联席会议纪要》规定，驾驶机动车在道路上行驶的行为人经现场呼气酒精含量检验或者血液酒精含量检验达到醉酒标准的，均立为刑事案件审查。 |
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