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工程结算阶段，承包人送审金额与最终审定的结算金额往往存在一定差距。发包人倾向于将此归因于承包人在进行工程结算时故意通过提高材料价格，多算工程量，套高预算定额等手法人为提高工程造价，并将此类行为称为“高估冒算”。而承包人则认为这是由于不同主体对定额理解不一致，计算口径不一致等原因导致的客观上不可避免的差距，在主观上没有过错。为避免送审金额与审定金额差距过大导致结算难度增大和审计费用增加，越来越多发包人会在施工合同中约定送审金额超过审定金额一定程度时，承包人需承担违约责任，也就是超额报审违约金条款。本文结合现行法律规定及司法案例，梳理此类条款的司法认定现状，以期为发承包人提供有益参考。 实践中，发承包人签订建设工程施工合同时，对于超额报审的约定常表述为“罚款、罚金”等。罚款是有权机关对有关个人和单位的违法行为给予的处罚措施。发承包人属于平等民事主体，发包人无权对承包人实施罚款。因此，有承包人以发包人并无罚权作为抗辩理由，法院一般对此不予支持。因为法院在认定法律性质时不会仅依据合同使用的文字表述，而是考察双方实质的权利义务安排，建设工程施工合同中有关超额报审赔偿条款在法律性质上应属于违约责任条款，合同的“罚款、罚金”等文字表述不影响法院对其性质的认定。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出应当坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治放任当事人约定过高的违约金。《民法典》第五百八十五条也对惩罚性违约金加以限制。加之出现此类情形确有认识分歧的原因，并非完全出于承包人高估冒算，因此如双方约定超报违约金金额过高，法院可能会依据公平原则和诚实信用原则予以调减。 工程实践中，发承包人对超额报审违约金约定主要有两种表现形式： 一类为要求承包人承担因此增加的审减额审价费用，这是最常见的超额报审违约责任承担方式。 一类为约定其他违约金计算方式，如按审减额一定比例或10000元/建筑单体等方式计取违约金。多数情况下，两类责任同时出现。 （一）超额报审的实际损失系审价费用，过分高于该数额或审价实际未发生的，应当调整或不予支持。工程审计收费标准主要包括两部分内容：基本审计服务费+审减（增）额审计费，其中审减额一般以审减额扣除允许误差额为基数，以4%-9%为费率进行计算。如果承包人报审金额高于最终审定金额，对于发包人来说，造成的实际损失就是审计费用的增加。 双方约定以审价费用作为超额报审违约金的，因为该笔费用确系因超额报审行为造成的发包人损失，在发包人能够证明实际支付审价费用时，法院一般会予以支持。但如果发包人最终没有实际支付审计费用或审计并未实际完成等，则该项损失不存在，法院会以此驳回发包人的请求。需要特别注意的是，当以司法鉴定形式确定工程造价，且承包人承担相应鉴定费用时，因发包人并未实际委托审计且没有向第三方审计单位支付审价费用，有裁判观点认为该审价费用损失不存在，该费用不应得到支持。 双方约定其他计算方式的，如计算所得数额尚在合理范围内，法院也会予以支持，反之，如果双方以审减额一定比例，如5%、10%等计算违约金，则很大概率会被调整。 （二）司法酌减的基准是实际损失，并综合考虑其他因素司法酌减的前提是约定的违约金过分高于造成的损失。在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械适用， 为避免导致实质上的不公平还会综合考虑辩论终结前出现的以下因素： （1）当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。实践中大量存在施工单位非恶意高估冒算，并非对不存在事项的谎报，也不存在对各项金额的高估。比如对于签证工程量没有就单价达成一致，或者对单价存在争议，或者对于合同条款理解存在分歧，施工单位报审时按照单方理解报审，最终被第三方审价核减的情形。此种情况，承包人对超额报审不存在过错，法院应当驳回或调整违约金。在工程实践中，发包人故意拖延审核材料核价单、签证等情况也非常常见，此时承包人报审金额超过审定额发包人有过错，法院应当考虑发包人过错调整违约金。 （2）合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微或对债权人意义甚微，则应酌减违约金。对承包方来说，建设工程竣工或实际交付给发包人即达到了施工合同的主要目的。以超额报审违约金来看，如果承包人已经完成合同全部施工内容，却仅因和发包人在工程造价上存在理解分歧而被扣减大笔工程款，显然不符合合同目的和诚实信用原则。 （3）当事人的主体身份。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强，法院对违约金的调整也会更加审慎。最高人民法院在（2017）最高法民再333号民事判决书中指出：“在本案中，能源公司与庆达公司都是商事主体，应当承担与其预期收益相对应的，谨慎的，合理的注意义务。应有深入的市场参与度、敏锐的市场洞察力，充分的风险预估能力，双方对违约金的约定应当予以尊重并适用。” （4）其他影响权利义务的因素。如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务人的生存的程度等。 总之，人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则和诚实信用原则，对上述因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
（一）合同无效导致条款无效案例1：A公司、B建设工程施工合同纠纷二审民事判决书山东省高级人民法院（2018）鲁民终2099号 合同约定：合同第三部分专用条款第47条补充条款11：“为避免高估冒算，承包人呈报决算值不应超过发包人审定值的5%，超出部分计取10%作为赔偿金。” 报审情况：呈报决算值为12045600.47元，认定的工程最终造价6273362.10元 山东省高院二审认为：原审认定上诉人与C公司签订的建设工程施工合同无效，本院认为并无不当。无效的合同自始无效，对当事人没有法律约束力。合合同中关于甲供材超供5%部分双倍罚款以及如若呈报决算值超过审定值，则应扣除超报罚款等约定，亦属无效。上诉人据此主张应扣除相应款项，缺乏法律依据，一审法院未予支持，本院认为是正确的。 （二）发包人没有发生实际损失案例2：A分公司、B有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 安徽省黄山市中级人民法院 报审情况：B公司决算的送审价为7704436.04元，C公司确定该工程的造价为5864290.18元。 安徽省黄山市中级人民法院二审认为：罚款是有权机关对有关个人和单位的违法行为给予的处罚措施。A与B公司属于平等民事主体，因此，A无权对B公司实施罚款。案涉建设工程施工合同中有关送审价超审定价15%以上的，对超出部分处以10%的罚款的约定，其性质应属于违约责任条款，而违约责任应当以违约行为所造成的损失为基础确定，对于送审价超出审定价之外的审核费用，合同中已约定由承包方承担。在此情况下，A公司要求扣减送审价与审定价差额的10%的款项不符合法律规定。 （三）承包人对超额送审不存在过错案例3：A公司与B公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二（民）终字第3141号 合同约定：承包人提交的竣工结算不得高估冒算，竣工结算需经发包人初审、发包人聘请的第三方审计、发包人集团公司终审、如结算后核减累计超过承包人申报结算价5%时，其超过部分的审核费用由承包人承担，且对此超过部分处以10%的罚款。 送审情况：承包单位送审额36532590元，外审单位最终审定额28881110元，累计核减额7651480元。 上海市二中院二审认为：本案二审的焦点系B公司是否存在高估冒算的行为，是否应当支付A公司违约金。虽然合同约定若结算价经核减累计超过祥瀛公司申报结算价5%时，对超过部分处以10%的罚款。但就双方订立该条款的本意而言，若B公司存在故意高估冒算或对高估行为具有过错，则A公司可对B公司处以罚款，而本案中实际存在增加工程量的情形，B公司将其认为应当计入的价款在送审时予以列入尚属合理，并未存在故意高估冒算之行为，或对高估有过错。现A公司上诉仅凭核减的金额，要求B公司承担违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。 （四）通过司法鉴定或法院直接确定工程造价的不适用此类条款案例4：A有限公司、B公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书安徽省马鞍山市中级人民法院（2020）皖05民终1358号 法院认为：九、关于考核罚款问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第14.1条约定，承包人要按照“有理有据、实事求是”的诚信原则编制竣工结算书，不得虚报冒领、高估冒算。如本项目竣工结算审计累计核减率超过10%，发包人有权对承包人进行处罚。此条约定系针对双方诉讼外审计的情形，现双方因工程款结算问题成讼，案涉工程款系通过司法鉴定确定的，故该条款约定不适用，且A公司对B公司提交的工程结算报告亦不予认可，故对A公司主张的考核罚款不予支持。 （五）未完工程未达到核定结算阶段，不适用此条款案例5：A公司与B公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04085号 B公司主张因A公司申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应支付违约金2354197.4元。本院认为，首先，B公司认为讼争已完工程司法鉴定造价为117709873元，而A公司申报的总造价为136702052元，但B公司对A公司申报的总造价为136702052元未提供证据予以证明。其次，根据双方《补充协议》第15.4条的约定，承担高报工程造价违约金的条件是针对预结算总价，而本案讼争工程系中途停工的未完工程，尚未达到完工后结算并核定工程结算总价的阶段，因此，B公司主张该项违约金也不符合合同约定条件。基于此，对B公司的该项诉讼请求亦不予支持。 （六）因约定过分高于实际损失，法院酌情调整违约金案例6：A公司、B公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终2042号 合同约定：“……若施工单位高估冒算、虚报工程结算价款，经审计后虚报的工程结算价款予以扣减，并相应的处罚、罚款由施工单位承担。同时，施工单位除应承担高估冒算部分审计费用外，还应向发包人缴纳高估冒算部分5%的罚款” 洛阳市中院二审认为：从双方签字认可的工程结算审定表看，B确有高估冒算行为，应承担一定的惩罚性违约责任。但鉴于我国合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，对约定类惩罚性违约金尚无具体的法律规定。加之，高估冒算会有认识分歧成分，认为涉案双方约定的惩罚性违约金的比例过高，应予调减。根据公平原则和本案实际情况调减为1%为宜。以此比例计算河南七建应承担惩罚性违约金87968.44元。 （一）发包人视角第一，保证合同有效性，避免出现因转包、违法分包等合同无效情形导致条款随之无效，无法据此索赔。 第二，发包人应该对此类违约金形成合理预期，以超额报审导致的审计金额及结算成本增加为基础适当上浮，尽量避免笼统的以合同金额比例或核减额比例作为违约金，否则法院很有可能以违约金过分高于实际损失为由予以调减。 第三，发包人要在尊重客观事实的基础上，尽量向法院说明承包人确实存在“高估冒算”行为，而非纯粹的“认识分歧”。如客观上发生变更或索赔，但签证程序未能严格按照合同要求进行导致第三方未能认可此部分造价，此时应当认为承包人不存在主观上的过错。如发现明显的重复计算，故意错误套取高额定额等，应当认为承包人存在一定“高估冒算”的行为。承包人主观上的可归责性对于法院是否支持此类违约金非常重要。 （二）承包人视角第一，在合同签订阶段，承包人应该尽量争取公平合理的合同条件，如此类条款约定违约金过高，应尽量争取在签约阶段就调整为合理金额或计算方式。 第二，在合同履行阶段，承包人要注意留存关于变更、索赔的过程资料，为结算阶段可能出现的此类争议提供资料支持。 第三，在合同结算阶段，承包人应该坚持诚实信用原则，客观科学地编制结算书，如果确实出现有争议的变更、索赔导致审定价远高于送审价，应当向发包人提供充分证明。 第四，在争议解决阶段，承包人可以参考上述情形依法主张不支付或酌情调减此类违约金。 END 作者 | 孔祥强 武唐良子 编辑 | 建纬品牌部 精彩回顾 ◎【建纬观点】谈承发包视角下新基建的数据安全治理之规范梳理（上）——从信息网络安全、涉密信息保护角度 ◎【建纬观点】是否所有实际施工人都不享有建设工程价款优先受偿权？ ◎【建纬观点】审计报告不真实、不客观或不符合约定时的结算依据认定 ◎【建纬观点】实际施工人以最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定直接起诉发包人（下） ◎【建纬观点】实际施工人以最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定直接起诉发包人（上） |
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