最高院各审判庭建工裁判观点解析（十二）

12、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版：建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？

这涉及到先履行抗辩权的问题。

民法典中有关先履行抗辩权的规定，见第526条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的后履行一方有权拒绝其题行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”

最高法院人为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。从法律规范上也可以看出，民法典第788条第一款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”由此可知，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同，也不能仅因此行使先履行抗辩权。

建设工程施工合同的主要内容，在2020年建工解释一中表述为“实质性内容”的，主要包括工期、质量和价款，实践中通常也可包括工程项目性质、工程范围和合同主体。所以，与发包人的付款义务对等的承包人的义务，应当是工期和质量等。

按照2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》和相关法律、行政法规、部门规章等规定，实践中，建设工程施工合同下发包人的主要义务包括：守法及办证义务、图纸的提供和交底义务、出入现场的安排义务、提供场内场外交通的义务、提供施工现场施工条件和基础资料的义务、付款义务和组织竣工验收的义务。承包人的主要义务包括：办理法律规定应由承包人办理的许可和批准、完工、保修、保证工程质量、防止施工活动导致的侵权、环境保护、安全文明施工、支付工资和分包合同价款、竣工资料的编制和移交，等。

即，在整个2017年版《建设工程施工合同（示范文本）》中，没有关于发票的任何约定。即发票的索取、开具、抵扣等诸项有关事宜，均非建设工程施工合同的主要义务。虽合同并未约定，但根据诚实信用的履约原则，开具发票应作为附随义务，此其一；发票的索取、开具、抵扣，未开具发票的责任等，均是由相关法律、行政法规所规范，为强制性规定，即使合同未约定，也应履行法律义务，此其二。

另外，如果发包人诉讼要求承包人开具发票的，因开具发票应当是行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时发票管理办法也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令开票义务人限期改正，没收其非法所得，可并处罚款。增值税专用发票管理制度还规定，取消开具增值税发票的资格、收回拒不开票义务人的增值税发票。这说明，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的行政职权范畴，不应由法院主管，当事人可自行到税收行政管理部门寻求行政救济。

但是如果开具的专票可以抵税的，如承包人未能及时开具发票导致了相应的经济损失的，可以主张损害赔偿，则是属于人民法院民事受理案件的范围之内。