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来源： 申同律师

作者：潘欣荣律师，执业领域：合同纠纷、公司纠纷等民商事争议解决。

一、问题的提出

《民法典》的施行，对原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有关保证期间的规定进行了精简，对于没有约定和约定不明的情形，统一将保证期间规定为半年。如此一来，保证期间条款在保证合同起草中变得更加重要。

同时，近年来，关于保证期间的司法实践经典案例、争议问题层出不穷，从侧面反映出保证期间是保证合同纠纷中原被告双方的“兵家必争之地”。因此，在订立保证合同前，对保证期间条款的未雨绸缪便尤为重要。

本文在研究裁判惯例的基础上，结合实务经验与个人分析，讨论如何起草保证期间条款，如何识别并化解保证期间条款背后的法律风险。

二、保证期间长短如何设置更为合理

债权人视角下，保证期间似乎越长越好，实践中，确实有不少债权人设置了4年、5年。但是，如约定的保证期间超过3年（即诉讼时效期间），容易出现一些弊端。

（一）麻痹作用——债权人忽视行权，导致主债务诉讼时效经过

例1： 甲（债权人）与乙订立借款合同，约定还款日为2019年6月1日。同时，丙作为连带保证人担保上述债务，甲丙约定的保证期间为4年，甲于2023年4月1日以乙、丙作为共同被告向法院提起诉讼。

此时，初看上述案例会发现，作为连带责任保证，甲在约定的保证期间内（不晚于2023年6月1日）同时起诉主债务人和保证人，不应有保证责任过期的风险。但甲恰恰忘了另一个重要的规定：

《民法典》第701条：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”

因此，尽管“约定的保证期间”并未经过，暂且不论这一超长的保证期间约定效力如何，但恰恰是这4年的期间约定，麻醉了债权人甲的神经，使主债务的诉讼时效悄然经过。诉讼时效固然是需要主张的抗辩权，但即使主债务人乙不援用，根据担保的从属性原则，保证人丙也有权援用主债务人享有的时效抗辩。

固然，这一弊端可以通过加强内部风控流程予以避免，只要在3年主债务诉讼时效期间内及时向主债务人行权、中断时效即可。但一份合同从订立、履行再到款项追索，可能历时数年，在此期间，经办人或已几度更换。此时，如合同使用有很多繁琐的注意事项，不仅会提高交接的成本，也会增加出错的可能，有鉴于此，笔者强烈不建议约定超过3年的保证期间。

（二）诉讼结果的不确定性——少数案例认为，超出诉讼时效期间的保证期间约定部分无效

不少司法案例中，法院会援引一份疑似为最高人民法院的答复文件，即《最高人民法院关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》（2001）民二他字第27号：

“保证合同约定的保证期间超过两年的主债务诉讼时效期间的，应当认定该约定有效。连带责任保证的保证人应当在保证期间内承担连带责任保证。”

该答复同样也强调，保证人可以援引主债务人的时效抗辩。

需要说明的是，截至本文刊发时，笔者通过各大官方平台和数据库检索，已无法检索到该“答复”的全文；但鉴于该答复广泛出现在生效裁判文书中，我们姑且可以认为，该文件至少曾经存在。只不过，“答复”毕竟不具有司法解释效力，且距今已有近20年之久，是否仍可指导今天的司法实践，不无疑问。

同时，保证期间设置得过长，确实有规避诉讼时效制度的嫌疑。保证期间前置于诉讼时效本是法律为保护保证人而设的特殊规定。假设没有保证期间这一特别的制度，保证债务和其他普通债务一样，都应自履行期限届满之日起起算诉讼时效；而保证债务因其从属性，债务履行期一般同主债务；即，假设没有保证期间的规定，如债权人自主债务履行期限届满后三年内没有向保证人主张权利，保证人也可以抗辩免责。

因保证期间制度的存在，如当事人约定了5年的保证期间，将会导致债权人可以五年不向保证人主张权利，保证人无任何抗辩权。这等于变相架空了时效制度，而时效利益不得事先延长和放弃。最终的结果是，本来为了保护保证人的保证期间制度，反而让保证人的地位更加不利——这确实有违背立法目的之嫌。

或许正是因为这点，确实还有部分法院认为，保证期间的约定超出诉讼时效的部分无效。（如（2017）苏0282民初1286号案件）

因此，即使已经有高级别的“答复”和司法案例认可了保证期间约定可以超过诉讼时效，但这一观点并未以司法解释的形式得以明确，也未完全消灭它的反对观点。因此，笔者认为，如无特别的理由，没必要为将来的诉讼留下不确定性，保证期间约定为3年即可。

三、起算点如何设置——使用最高额保证形式的优越性

关于起算点，不少人认为无需特别约定，按《民法典》第692条的基本原理和观念，都应该从债务履行期限届满之日起计算。或也有不少合同模板即笼统约定“自履行期限届满之日起起算”。但是，“履行期限”在商业实践中往往不是单一、固定的，以最常见的借款合同、买卖合同为例，常常有分期还款、分期付款问题；买卖、承揽、建工合同中还会有质保金的给付问题（质保金的应付款日期往往晚于前一笔款项的到期日2年甚至更长）。此种情形下，保证期间的起算点应如何设置，值得深思。

（一）风险实例——质保金

以最常见的质保金为例：

例2：甲乙订立买卖合同，约定乙（买受人）购买产品，丙作为乙的连带责任保证人。价款共计100万元，合同签订后支付20万元，货物交付验收完成后再支付70万元，剩余10万元于质保期（2年）满后支付。后货物于2021年1月1日通过验收。

此时，质保期条款应如何设置更为合理？

在探讨如何约定前，我们先试着探索法律有没有提供一个可预期的“模板”，即无特别约定时，法院会如何认定起算点。

1. 能否适用诉讼时效相关制度存在争议

如不作特别约定，在发生争议时，最常见的争议在于：款项分三期支付时，保证期间应该整体计算，还是分别计算？如果应该整体计算，是从2021年1月1日起算，还是从2023年1月1日起算。该问题涉及到“同一债务分期履行”的保证期限起算问题，现行法未设明文，但在诉讼时效部分，似有可以借鉴的样板：

《民法典》第189条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”那么，该条文能否类推适用于保证期间？

有法院明确作出了否定回答：

“这一规定的立法目的在于督促债务人履行债务，保护债权人利益。但在计算保证期间时，不应当然适用上述规定，否则将不适当地延长保证期间，加重保证人的责任。”

【（2016）沪01民终11393号】

但相反的观点同样数量不少，例如：

“鉴于本案分期履行的债务是整个债务的一部分，且参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条……的规定，应当认定分期履行的债务最后一期履行期限为主债务履行期限届满日…… ”

【（2016）苏01民终6749号】

此处，我们暂不评析两种观点究竟何者合理，但至少我们能得出一个初步结论：保证期间起算点能否参照诉讼时效的相关规定，尚无定论。

2. 质保金和其他合同款是否属于同一债务

假设我们暂时认可保证期间的起算点可以类推诉讼时效的规定，接下来我们面临的问题是，“质保金”和其他部分的合同款是否属于“同一债务”。对这一问题，司法实践也存在争议。

不少判决认为质保金属于合同款的一部分：“质保金与工程款的性质并无不同，且质保金系按照当事人的约定，从工程款中预留的一部分，属于工程款的一部分，两者为同一债务，且在圆玄公司与石琼公司订立合同时该债务便已确定，只是按照合同约定的时间分期履行……于2015年3月20日质保期满……”

【（2017）琼96民终1213号】

但反对观点从未销声匿迹。有判决旗帜鲜明地指出：

“质保金虽然也属于工程款，但质保金实际系第五公司为保证自己履行保修义务，同意从应付工程款中预先扣留在一医院的保证金，显然双方均明知工程款和质保金的支付和返还时间是不相同的，故支付工程款的诉讼时效与返还质保金的诉讼时效应分别计算，第五公司认为逾期工程款的利息也应自5年质保期满后计算，没有依据”

【（2018）湘06民终2091号】

由此观之，质保金与其他合同款是否属于同一债务，涉及的时效、期间究竟应该分别计算还是以质保金到期日作为整体起算点，也没有共识。

3. 不做特别约定面临的不确定

综上，针对保证期间起算点能否类推诉讼时效的规定，以及质保金的性质问题，司法实践中各有两种针锋相对的观点，经排列组合，会有四种方案，最终带来三种可能性：

①的裁判结果自然最有利于债权人，但在②和③的结局下，债权人需要采取更积极的催款措施。在过去保证期间多约定为2年的背景下，很容易产生质保金支付义务一到期，其他合同款就已脱保的窘境。

那么，有没有什么方法，可以用确定的约定去抵御不确定的裁判观点？

4. 直接约定保证期间自质保期届满后起算，可以一劳永逸吗？

或许有人认为，将保证期间约定尽量靠后，即可避免上述窘境。例如，针对上述案例中的合同，不妨直接约定：

“本合同项下全部债务的保证期间自质保金应返还之日起开始计算”。

但如此一来，会带来另一个困局：假设主债务人对于质保金前一笔债务就已出现金额不低的延期支付，债权人此时向担保人主张担保责任时，担保人可能会主张：

“约定的保证期限还未届至，此时我还无需承担保证责任”。

此类抗辩在实践中不常见，但却有迹可循。《民法典》第692条第1款明确规定：“保证期间是保证人承担保证责任的期间”，对此的权威解释是：“保证人在此期限内才承担保证责任……保证期间是保证合同约定或者法律规定的保证债务的履行期限……”（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第1342页）

履行期限未届至，保证人自然享有期限利益。更关键的是，现行法没有明确授权当事人可以自行约定保证期间的起算点，且部分法院仍认为保证期间总长度受到诉讼时效期间限制，在此情况下，自行约定整体起算是否真的能得到法院认可？作为合同起草者，笔者很难对此有信心。

（二）一体化计算保证期间的例外：最高额保证

综上，简单约定按最后一笔付款期限统一起算保证期间并不是最保险的方案。但我们也不必垂头丧气，法律对这种特殊的多笔关联债权，早已准备了框架模板——最高额担保。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第30条规定：“最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。”

根据上述条文，结合基本民法原理和司法实践，我们可以看出，相较于普通保证，最高额保证在保证期间上有下列特征：

1. 意思自治的空间更大

如前所述，现行法并未明确允许当事人自己约定保证期间的起算点，但前述司法解释明确了在最高额保证领域保证期间起算点的意思自治优先规则。至此，当事人将保证期间靠后约定的有效性便不再有障碍。

2. 法律鼓励多笔债权统一起算保证期间

上条第2款将“债权确定之日”作为起算点，即是一种整体起算的方案。只有最高额担保的债权范围确定，确定后的债权整体才一起起算保证期间。对此，权威解释是：“……对最高额保证合同项下的每个具体合同单独计算保证期间不妥……不符合当事人设立最高额保证合同的初衷……如果在最高额保证期间届满前，债权人起诉要求保证人承担保证责任，也不符合保证人的真实意思。”（参见最高院民二庭：《民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第306页）

由此可见，法律更鼓励在债权确定之后，再起算保证期间。在上述涉及质保金的例子里，当事人完全可以将保证期间起算点/债权确定之日约定为质保期届满后，一些尴尬则迎刃而解。

3. 起算点可以按一定规则灵活变动

在一般的保证合同中，保证期间约定的警戒线是“确定”。不确定的保证期间，在《民法典》施行后，可能统一被认定为“约定不明”，进而适用6个月的法定保证期间，债权人失权风险较大。但最高额保证在此处似有“特权”——作为起算点的“债权确定之日”同样是一个意思自治优先的领域，同时，该时点既可以是固定日期，也可以是变动的日期。例如，法定事由里的“新的债权不可能发生”即是一个不确定时点。

法律允许以不确定时点作为债权确定日，进而作为保证期间起算点，也就解决了一个尴尬的问题——如果质保期很长，而债务人对于质保期之前的一笔合同款已经严重逾期，债权人应如何自处。保证期间以质保期届满后再起算，会发生保证人以“保证期间未届至”进行抗辩；以前一笔合同款到期作为起算点，则很容易让质保金部分过期失权。在使用了最高额保证这一模式后，因债权确定之日可以自由约定一个灵活的期限，当事人完全可以约定：

自质保金之外的最后一笔合同款到期之日，债权人有权请求确定债权。如债权人未请求确定的，自质保期届满之后债权自动确定。

如此一来，选择权即在债权人一侧。当前一笔合同款已逾期较为严重时，可以在适当的时间（诉讼时效届满前）请求确定债权。也许届时距离质保期满远超3年，如此一来，既可以提前针对部分合同款主张保证责任，也可以避免质保金轻易脱保。

四、债务延期的科学处置方案

在债权催收类诉讼或庭外催收中，如债务人有部分还款意愿，债权人为提高回款效率，避免执行效果不佳，往往会在金额、期限上做一定让步。同时，这种让步未必能得到保证人的配合，保证人可能因种种原因无法联络、不到庭，或坚持认为自己无需承担保证责任（但实际不应得到支持），此种情况下，债权人也许只能绕开保证人进行和解、调解。但是，这种和解、调解的本质是未经保证人同意变更主债务内容，是否会引发保证人免责，需要尤为关注。

这一问题，金额和期限的让步有所不同：金额的让步往往降低了保证人的责任，故无关紧要；但期限的让步需要慎重对待，可能会因变相缩短了保证期间，增加了脱保的风险。举一例说明：

例3：甲提供100万元借款给乙，由丙做保证人，未约定保证期间，还款日为2020年1月1日。后乙无力一次性还款，故甲乙签订和解协议，双方同意延期至2020年7月1日还款。

因保证合同未约定保证期间，故保证期间应为6个月，自债务履行期限届满（2020/1/1）之日起算。后甲乙对主债务履行期限变更，未经保证人书面同意，故保证期间不受影响，起算点不变（《民法典》第659条第2款）。此时，甲在保证合同中的地位极为尴尬：

1、如甲在2020/7/1前起诉保证人，因保证人享有主债务人的抗辩（《民法典》第701条），故保证人可主张主债务履行期限未届满，不承担保证责任；

2、 如甲在2020/6/1之后起诉保证人，因自2020/1/1起算已过6个月的保证期间，故保证人可主张保证责任消灭。

由此看来，似乎一旦签订了同意延期还款的协议，保证责任就已名存实亡。对于债权人而言，是否有更好的方法，可以避免这一不利处境？处置方法有三种，下文逐一评述优劣。

（一）方案一：约定展期无需经过保证人同意

实践中最常见的办法是，在合同中加一个条款：

“保证人同意，出借人/贷款人有权对贷款进行展期，贷款展期无需另行取得保证人的同意；贷款人/出借人觉得对贷款进行展期的，保证期间自展期后的还款期限届满之日起计算。”

在金融机构的有关合同模板中，此类条款属于标准操作，并且，现阶段大部分法院也认可这种约定的效力：

“本院认为上述两份《保证合同》系……的真实意思表示……《保证合同》不仅明确约定保证人对于展期仍应承担保证责任，而且还明确借款合同内容发生变更、展期无需再经保证人确认同意、另行签订保证合同，故……在签订《保证合同》时对于其应承担的保证责任期间将随着债权人与债务人在债务履行期满后达成的展期而延长之事实是明知的，且对保证责任的承担已经作出承诺……未再经保证人同意，并未加重保证人的债务负担。”

【（2020）沪02民终2388号】

但是，这一方法不意味着万无一失。部分法院对此类条款的态度极为审慎：

“虽然在借款合同中约定'对本合同所作的任何变更、补充与修改，保证人均予认可’，但……展期未经担保人书面同意，侵害了保证人的知情权和决策权（根据展期情况决定是否在原定保证期间经过过后继续提供担保），剥夺了其期限利益，导致债权人和债务人可以通过随意延长主合同履行期限来顺延保证期间，实质上加重了保证人的债务负担，有违公平原则”。

【（2022）鲁02民终4896号】

另外，在一些大型机构出具的合同文本中，此类合同条款还有被认定为不公平格式条款，进而被认定无效的风险，在

【（2022）皖08民终747号】等案件中即采用了这一效力判断路径。

综上，笔者认为：作为专业机构，为尽力避免还款期限变更导致保证期间实质缩短，可在合同中加上事先同意条款，但应该以黑体字等醒目方式履行提示说明义务；同时，即使有此类条款，也不能忽视条款的效力风险，放弃其他债权保障手段。

（二）方案二：不明确延期，仅留存单方承诺

此类方案一般适用于非金融机构。金融机构因强监管要求，对于已经到期的债权有义务进行催收，如需暂缓催收，则需要依相关规定在债权到期前进行展期处理，故展期协议属于必要文件。但非金融机构并无此类监管要求，为最大限度避免脱保，不一定需要正式签订延期支付协议，协商和解过程中，完全可以以单方意思表示的方式进行灵活处理：

1、在保证人失联或者强烈不配合、但债务人愿意给出延期还款承诺时，可以要求债务人单方出具书面还款承诺，以达到固定债权的效果；

2、但债权人一方不签字、不加盖公章，不承诺同意期限变更，更不承诺放弃违约责任；

3、同时，应按照标准留痕操作向保证人寄送主张权利的书面文书。

（上述方案只适用于连带责任保证，因一般保证中，债权人需在保证期间内通过诉讼、仲裁方式向主债务人主张权利，故上述做法并不适用）

这一方法的原理在于：连带责任保证中，一旦债权人在保证期间内有效地主张过权利，保证期间就已经结束了自己的功能使命，此后对债权构成阻却的时间因素，仅剩诉讼时效。而诉讼时效有三年之久，更有中止中断的保护，只要债权人对应收账款的管理不过分粗放，通常不至于轻易错过。而有效主张权利的前提是，保证人在被主张权利时，无法提出有效的抗辩或抗辩权。假设债权人与债务人之间已就延期付款达成合意，则债权人对保证人的“催收”将失去意义，因为保证人可援引主债务人享有的期限抗辩。

变通的方法是，只要保证人无法书面同意变更履行期限，则债权人不书面承诺同意延期，在法律上不放弃追索，仅暂缓司法程序；留存的延期付款承诺仅为主债务人的单方意思表示，未经债权人有效承诺，不构成合意层面的履行期限变更，保证人也自无法主张期限抗辩。故，此时向保证人发函将构成有效主张权利。在此之后，无论是和解、调解等方式，都不再需要担心例3中的保证期间风险，只需要及时中断诉讼时效。

五、结语

结合上述分析，对保证期间条款的起草，笔者建议如下：

（一）长度方面，不建议约定超过3年的保证期间，尽管大多数司法案例认为超过诉讼时效的保证期间约定有效，但仍有其他风险；

（二）起算点方面，如主债务为分期给付且时间跨度较长，建议选用最高额保证的形式，明确约定起算点为最高额债权确定之日，且就债权确定的方式和时间做好留有余地的安排；

（三）涉及需要协商变更履行期限时，即使已有事先同意条款，也应尽最大努力争取得到保证人的专门书面同意；在确实无法取得同意时，可以考虑选择以单方延期付款承诺取代延期付款的合意，并第一时间向保证人催收。

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主编：靖力

责编：梁萌

实习编辑：许福玲

审核：刘逸凡 王雅玉 陈丽娟