学校食堂无证经营，该处罚谁？

浅谈学校食堂无证经营案件的适格主体

张立东

近日，市场监管总局“公众留言”栏目，回复“餐饮公司承包大学食堂如何认定被处罚主体？”咨询时，明确集中用餐单位，应当依照《食品安全法实施条例》第二十八第二款规定督促承包方落实食品安全管理制度，承担管理责任；集中用餐单位的承包方，应当依照《食品安全法实施条例》第二十八第二款规定，依法取得食品经营许可，并对食堂的食品安全负责。对于学校食堂食品经营许可如何办理，学校与承包或者委托经营方权利义务如何分配，涉及无证经营等违反食品安全法律法规行为的法律责任主体如何确定，仍然存在一定争议。

一、作为集中用餐单位，学校食堂应当取得食品经营许可

食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。学校食堂为单位食堂性质。《食品安全法》第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可；第五十七条第一款规定，学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位的食堂应当严格遵守法律、法规和食品安全标准。《食品安全法实施条例》第二十八条第二款规定，承包经营集中用餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可，并对食堂的食品安全负责；集中用餐单位应当督促承包方落实食品安全管理制度，承担管理责任。依据上述规定，学校作为集中用餐单位，其学校食堂应当取得食品经营许可。

二、学校食堂承包或者委托经营的许可主体

教育部、市场监督管理总局、卫生健康委员会联合制定的《学校食品安全与营养健康管理规定》（自2019年4月1日起施行），是学校食堂管理的专门规章。该规章第二十三条规定，学校自主经营的食堂应当坚持公益性原则，不以营利为目的，实施营养改善计划的农村义务教育学校食堂不得对外承包或者委托经营；引入社会力量承包或者委托经营学校食堂的，应当以招投标等方式公开选择依法取得食品经营许可、能承担食品安全责任、社会信誉良好的餐饮服务单位或者符合条件的餐饮管理单位。该规章第二十四条规定，学校食堂应当依法取得食品经营许可证，严格按照食品经营许可证载明的经营项目进行经营，并在食堂显著位置悬挂或者摆放许可证。

参照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（2011年修正本）、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（2011年修订）、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1990修订）等法规规定，承包经营、租赁经营均是企业转换经营机制、运营国有集体资产的责任制形式，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。承包经营主要按照包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补的原则，确定与承包方的分配关系；企业租赁经营主要是以企业作为租赁标的，由承租方交付租金，并依照合

同规定对企业实行自主经营。学校食堂实行承包或者委托经营，也是经营管理机制的内部调整，不改变学校作为单位食堂的对外经营主体身份。笔者认为，依照《学校食品安全与营养健康管理规定》（自2019年4月1日起施行）第二十三条、第二十四条规定，引入社会力量承包或者委托经营学校食堂，一是要求承包或者委托经营主体应为单位性质，不能以个人名义承包或经营食堂；二是应当符合“双证”要求，即承包或者受托经营单位自身须为取得食品经营许可的餐饮服务单位或者餐饮管理单位，同时学校作为集中用餐单位，为法律规定的学校食堂运营主体，应当以自身名义申请取得学校食堂的食品经营许可证。

一些地方性规定也明确学校食堂应由学校统一管理。《北京市教育委员会关于印发〈北京高等学校学生食堂管理办法(试行)〉的通知》（京教勤〔2021〕10号）第十六条规定，高校自办食堂和引入社会力量承包或委托经营食堂(或档口)的食品及原材料采购应由学校统一管理，后勤管理部门对采购食品及原材料的质量卫生安全负责。《河北省市场监督管理局关于进一步规范食品经营许可管理加强食品安全监管工作的通知》（2022年7月26日）要求，学校、托幼机构等集中用餐单位申请单位食堂食品经营许可时，应当以主体资格证明文件载明的主体作为申请人，不得以承包方或者受委托经营单位为主体申请办理单位食堂食品经营许可。

三、学校食堂发生无证经营违法案件的适格主体

依照《市场监管总局办公厅 教育部办公厅 国家卫生健康委办公厅 公安部办公厅关于落实主体责任强化校园食品安全管理的指导意见》（ 2019年12月2日 ），具备条件的中小学、幼儿园食堂原则上采用自营方式供餐，不再引入社会力量承包或者委托经营食堂，不再签订新的承包或者委托经营合同。

《教育部办公厅 市场监管总局办公厅国家卫生健康委办公厅关于加强学校食堂卫生安全与营养健康管理工作的通知》（教体艺厅函〔2021〕38号）规定，学校食堂原则上自主经营，应取得食品经营许可证。对于学校食堂管理，规章明确规定实施营养改善计划的农村义务教育学校食堂不得对外承包或者委托经营。2019年，部委文件规定具备条件的中小学、幼儿园食堂原则上采用自营方式供餐，不再引入社会力量承包或者委托经营食堂；2021年，部委文件再次强化管控力度，明确规定各类学校食堂原则上自主经营。

从教育部门行业管理角度，依据上述部委文件，可以要求所有学校食堂（包括高校食堂）自主经营，不能引入社会力量承包或者委托经营食堂。但从市场监管部门查处食品安全违法案件角度看，应当主要适用《学校食品安全与营养健康管理规定》这一部门规章规定。除实施营养改善计划的农村义务教育学校食堂不得对外承包或者委托经营外，高等学校等其他学校一旦引入社会力量承包或者委托经营学校食堂，因学校与承包或者受托经营方内部管理责任不明晰等原因，未能及时合法办理食品经营许可证的，基于承包或者委托经营属于学校食堂内部管理机制调整的性质认识，应以学校作为违法当事人立案查处无证经营。

比较特殊的问题是，学校能否以出租经营场所形式将学校食堂交由第三方独立经营。对此，笔者认为应区别公立学校和民办学校，公立学校为事业单位，一般不能对外出租学校场地获取营利性收益，学校食堂通常只能采取承包或者委托经营，故发生无证经营应当以学校作为违法当事人。民办学校包括非营利性或者营利性民办学校，营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。营利性民办学校似可对外出租学校场地，包括以出租经营场所形式将学校食堂交由第三方独立经营。故在租赁期间学校食堂发生无证经营，应当以独立经营学校食堂的第三方作为违法当事人。