最高法院:挂靠人分别以被挂靠人和自己名义起诉的,是否构成重复诉讼?|法客帝国

yonglawyer 2023-06-09 发布于河北

展开全文

挂靠人分别以被挂靠人和自己名义起诉的，是否构成重复诉讼?

作者| 李舒唐青林赵跃文

北京云亭律师事务所*

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：在挂靠事实的情况下，挂靠人以被挂靠人的名义提起诉讼后，因发包人未履行生效判决，又以自己的名义起诉发包人、被挂靠人。挂靠人设计这样的诉讼策略，是否属于最有效的诉讼方案，其优势展示在哪些方面，比如避免受到行政处罚、避免施工合同被认定无效、避免加重挂靠人的举证责任？那么，挂靠人分别发起的前诉与后诉是否有法律依据？法院又会如何处理后诉与前诉的关系，后诉是否构成重复起诉？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

实际施工人作为挂靠人以承包人的名义起诉发包人后，又以自己名义起诉发包人、承包人的，因前诉是依据施工合同提起的诉讼，后诉是依据法律规定或者挂靠协议提起的诉讼，前后两案的当事人、诉讼请求、诉讼标的以及请求权基础不同，不属于重复起诉。

案情简介

一、2008年7月，广某公司从豪某公司处承揽商住楼工程，双方签订《施工合同》。徐某升在《施工合同》中广某公司落款处作为代理人身份签字。

二、同年9月，徐某升与广某青海分公司签订《内包合同》，徐某升向广某青海分公司支付结算款2%管理费。徐某升作为实际施工人完成全部工程，广某公司更名为重庆某建。

三、因豪某公司欠付工程款，徐某升遂以重庆某建名义起诉豪某公司主张工程款，最高法院判决豪某公司向重庆某建支付工程款等费用。

四、因豪某公司未履行判决向重庆某建支付工程款，徐某升遂以实际施工人的身份，起诉重庆某建、豪某公司支付工程款，并要求豪某公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。重庆某建抗辩称徐某升曾以重庆某建名义起诉，构成重复起诉。

五、青海高院一审认为，因两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均都不相同，不构成重复起诉，重庆某建的答辩不成立，遂依据已生效判决的内容，判决重庆某建向徐某升支付工程款、豪某公司在欠付工程范围内承担责任。重庆某建不服，提起上诉。

六、最高法院二审认为，虽然徐某升挂靠在重庆某建且以重庆某建的代理人身份参与因《施工合同》引起的诉讼，现徐某升依据《内部合同》另行提起民事诉讼，前后两案当事人、法律关系、诉讼请求均不相同，本案不构成重复起诉，驳回上诉，维持原判。

裁判要点

本案的争议焦点是，徐某升以被重庆某建名义起诉豪某公司获得判决后，又以自己的名义起诉重庆某建、豪某公司支付工程款的，本案是否属于重复起诉？重庆某建是否应当支付工程款？最高法院认为不属于重复起诉，重庆某建应当支付工程款，具体理由如下：

一、本案不属于重复起诉

首先，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求并不相同；其次，两案的请求权基础也不相同，另案是承包人依据施工合同向发包人主张工程款，本案则是实际施工人徐某升依据内包合同向发包人豪某公司、承包人重庆某建主张工程款。因此，本案不属于重复起诉。

二、重庆某建与豪某公司应向徐某升支付工程款

本案中，挂靠人以实际施工人的名义起诉被挂靠人、发包人支付工程款，因另案已经认定发包人向被挂靠人支付工程款，在本案中，被挂靠人应向挂靠人支付工程款，发包人应在欠付工程款的范围内向挂靠人承担责任。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

在挂靠的建工纠纷中，挂靠人、被挂靠人应当设计怎样的诉讼方案，至关重要。这里的重要性，不仅体现在诉讼请求能否获得支持，取得实体的胜诉结果，还体现在建设工程施工的合规合法，避免出现行政处罚的风险。具体建议如下：

一、挂靠人以被挂靠人名义起诉发包人的优势分析

第一，对于被挂靠人而言，被挂靠人实际是作为承包人依据施工合同起诉发包人，这样能够弱化挂靠关系的存在、避免使其过于暴露在诉讼中、进而规避可能合同效力被否定、被挂靠人被行政处罚的法律风险。需要提示的是，在上述设计的诉讼中，被挂靠人要注意到的是，挂靠人是以被挂靠人代理人的名义参与到整个施工合同的招标、投标、签约、履行、施工、结算以及纠纷解决等整个工程阶段，而非挂靠人自己的名义实施的上述招标、施工工作。

第二，对于挂靠人而言，身兼代理人与实际施工人的角色，在被挂靠人起诉发包人的诉讼中，挂靠人实际以被挂靠人的代理人的身份出现在法庭中，无须证明挂靠关系、实际施工以及工程结算等实施，可以减轻挂靠人的举证责任，此为优势一。法院实际审查的是承包人与发包人之间的施工合同关系，不涉及审查是否存在挂靠关系、是否存在事实上的施工合同关系，可以在很大程度上降低施工合同被认定无效的概率，此为优势二。倘若挂靠人一直以被挂靠人的名义施工、未与被挂靠人签订挂靠协议，对内挂靠是客观存在的、对外挂靠上发包人往往是善意相对人，对内挂靠事实对发包人不发生效力，往往不会产生挂靠无效、挂靠违法的风险，此为优势三。

第三，对发包人而言，面对承包人的起诉，发包人则可以理解为承包人实际认可双方签订施工合同的合法性。发包人可利用合同相对性原理保护自身的合法权益，避免挂靠人以实际施工人的名义起诉发包人，减少发包人的诉累。退一步讲，即便无法阻止挂靠人起诉发包人的，那么发包人已可根据生效判决，在已经确定的欠付承包人工程款范围内，向实际施工人承担有限的责任。需要指出的是，如果挂靠人或者被挂靠人没有如实披露挂靠关系的存在，发包人还可以善意第三人的角度提出抗辩，对实际施工人的主张不承担责任。

二、挂靠人以被挂靠人名义起诉发包人的风险分析

第一，对被挂靠人而言，在起诉发包人时，发包人各种主张、抗辩或者追加申请，比如主张挂靠违法、施工合同是虚伪意思表示，施工合同无效，申请追加挂靠人、实际施工人为有独立请求权第三人参加诉讼，甚至出现不履行胜诉判决的情形。在这样的情况下，挂靠人作为实际施工人势必参与诉讼或者另行提起诉讼，以实现工程款债权。那么，被挂靠人无形之中陷入不必要的诉累、夹在挂靠人与发包人之间尴尬的处境，甚至在无法向发包人执行到款时，则被挂靠人势必向挂靠人支出更多的工程款，遭受更大的经济损失。

第二，对挂靠人而言，在以挂靠方式承揽工程时，要区分对内挂靠和对外挂靠的关系。对内挂靠关系上，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。对外挂靠关系上，如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，且作为相对人的发包人不知道挂靠事实的，发包人就要作为善意相对人而受到法律的特殊保护，一旦如此，那么挂靠人则无法突破合同相对性主张发包人向其支付工程款，发包人则无须再承担向挂靠人支付工程款的民事责任。当被挂靠人履行不能时，挂靠人则恐难以通过发包人实现债权。

第三，对发包人而言，在施工中存在挂靠事实的情况下，发包人将面临多次诉讼的风险，自然也存在向被挂靠人、挂靠人在不同的责任范围内承担支付工程款的法定义务。因此，发包人势必出现债台高筑的情形，甚至被申请破产重整、公司被列入被执行人、法定代表人列入限制高消费的风险。需要指出的是，虽然挂靠人、被挂靠人分别起诉发包人，发包人以挂靠人的两次起诉构成重复起诉的抗辩，恐难以被法院采纳。

三、关于建工中挂靠关系的认识和建议

在当前的建工市场下，劳动力仍然占据主流地位的情况下，挂靠关系的存在必有其价值。纵观每个施工项下，虽然承包人、总承包人是国企、央企，但是实际施工的主体往往是挂靠在承包人、总承包人名下的诸多劳动者、包工头。而发包人往往是明知存在挂靠事实而故意进行发包的。由此可见，将劳务、材料融合称建工成果的实际施工人，便成为法律特殊的对象。因此，在否定挂靠关系的同步，亦应着力保护实际施工人的合法权益，确保在一定阶段内，实现利益的平衡。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

法院判决

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

围绕上述争议焦点，最高法院在二审民事判决书中的“本院认为”部分的详细论述：

本院认为：2014年4月29日重庆某建公司作为承包人已向青海高院提起诉讼，要求发包人豪某华庭公司支付工程款，并承担违约赔偿责任。该案审理中，徐某升担任重庆某建公司的委托代理人，发包人豪某华庭公司亦在该案诉讼中向重庆某建公司提出反诉。青海高院作出（2014）青民一初字第13号一审判决后，双方当事人均向本院提起上诉。2017年8月30日，本院作出（2017）最高法民终208号民事判决，对双方争议的工程款、保证金、违约金等本诉和反诉请求均予以裁判。在上述案件中，徐某升以重庆某建公司委托诉讼代理人的身份全程参与了另案审理，足以说明其本人对案涉工程款、保证金以及违约金等款项数额的最终确定是知悉并认可的。本案是上述案件审理终结后，徐某升以实际施工人的身份，依据《内包合同》向重庆某建公司、重庆某建青海分公司、豪某华庭公司提起的另一民事诉讼案件，前后两案当事人、法律关系、诉讼请求均不相同，一审法院认定本案不属于重复起诉并无不当。

青海高院一审认为：关于该案是否构成重复起诉的问题。徐某升认为，其以实际施工人身份主张权利的该案与（2013）青民一初字第13号重庆某建公司诉豪某华某公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前案）的当事人、诉讼标的、诉讼请求都不相同，本案不构成重复起诉。重庆某建青海分公司认为，徐某升在前案中以委托诉讼代理人身份参与诉讼，本身就是公司对徐某升主张工程款的授权，应视为前案系徐某升自身主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，三个条件同时具备应当认定为重复诉讼。在前案中，原告为重庆某建公司，被告为豪某华某公司，诉讼标的为发包方与承包方之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为承包方向发包方主张工程款等；在该案中，原告为徐某升，被告为重庆某建公司、重庆某建青海分公司、豪某华某公司，诉讼标的为实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同关系，诉讼请求为徐某升作为实际施工人向发包方和承包方主张工程款等。对比前案与该案，两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求不尽相同，且两案原告的请求权基础也不相同，前案中重庆某建公司的请求权基础是其作为承包人向发包人主张工程款，而该案中徐某升的请求权基础是其作为实际施工人向发包人、承包人主张工程款。据此，徐某升的起诉既不构成重复诉讼，也不会以该案的处理结果否定前案的处理结果，该院受理该案并不违反民事诉讼“一事不再理”的原则。重庆某建青海分公司的此节抗辩不成立，不予采信。

案件来源

最高人民法院，青海豪某华庭房地产开发有限公司与徐某升、重庆某建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终242号】

延伸阅读

一、挂靠人可以作为实际施工人，可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。

案例一：最高人民法院，陈某军与某创伤医院、江西建工第某建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2019）最高法民终1350号】

法院认为：陈某军与江西某建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈某军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈某军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈某军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。陈某军的上诉理由成立，本院予以支持。

二、挂靠人无法证明挂靠关系的，发包人不得突破合同相对性直接向挂靠人支付工程款价款。

案例二：最高人民法院，某银行股份有限公司与赵某华、深圳瑞某建筑装饰股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1861号】

法院认为：一二审判决认定赵某华与瑞某公司之间系挂靠关系，赵某华系涉案工程实际施工人，明显依据不足。从赵某华一审诉讼请求看，其一审起诉要求某某银行在其欠付款范围内承担连带责任，而二审判决在瑞某公司、瑞某公司山西分公司均参加诉讼情形下，判令某某银行向赵某华直接支付工程款，有违合同相对性原则，缺乏法律依据，亦与赵某华的诉讼请求不符。二审期间，瑞某公司、瑞某公司山西分公司主张已支付工程款均由其自主支付，而非赵某华签字确认通过其公司账户支付，对赵某华提交主张垫付15856823.88元工程款的相关证据均不予认可，并指出从赵某华提交的垫付15856823.88元的相关证据来看，均是以收据形式体现，且支付均是以现金形式支付，其中还包括一笔658万元的大额现金支付，不足以证明赵某华的主张。二审判决在未对赵某华主张的垫付15856823.88元款项的来源、支付对象及转款凭证进行查证的情形下，直接采信赵某华提交的证据，并认定赵某华垫付款项为15856823.88元，依据不足。二审判决某某银行直接向赵某华支付16853823.88元工程款，认定事实不清，适用法律错误。

三、挂靠人虽然证明挂靠关系的，但发包人因不知情而受法律保护，挂靠人不得突破合同相对性向发包人主张工程款。

案例三：最高人民法院，许昌信某置业有限公司与牛某贵、河南林某九某设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1245号】

法院认为：在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信某公司与林某公司签订《建设工程施工合同》，林某公司为承包方，该合同上加盖了林某公司公章和林某公司法定代表人马某栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某贵列为当事人。林某公司与牛某贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林某公司与牛某贵之间的借用资质或者转包关系。信某公司明确表示，其与林某公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林某公司与牛某贵之间的关系。本案无证据证明信某公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某贵借用林某公司的名义与其签订合同，故信某公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林某公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信某公司的利益。信某主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信某公司和林某公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

主编简介

李舒律师、唐青林律师，北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。

团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同担保纠纷、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。