 建工案件数据分析 建设工程施工合同纠纷案件一直是民事案件中受到各方关注的重点，基于建筑市场现状的复杂化，也导致审理中事实查明和法律适用的复杂化。其中，有关实际施工人请求付款的裁判实务就是焦点问题之一。笔者自2014年4月1日调入原所在法院（江苏海安市人民法院）民一庭，自此开始审理建设工程施工合同纠纷案件（以下简称建工案件）。故本文以2014年4月1日作为起算点，以三年来所在法院受理的建工案件为数据样本，展开相关法律分析。 一、近三年建工案件受理情况 下图中所反映数据，以当年4月为起点，至下年3月31日为终点，即2014年4月1日至2015年3月30日的数据。 从上图数据可知，三年期间建工案件总数为390件，第一、二、三周期年的受理数分别为101、145、144件。其中，涉及实际施工人突破合同相对性索要工程款的案件有150件，占建工案件总量的38.46%。具体分配为，对应三个周期的数量分别为27、47、76件。由此可见，三年来此类案件收案数呈明显上升趋势。 二、案件诉讼类型及处理模式 对于上述案件，依据原告诉讼请求，主要有以下几种类型： 类型之一：以发包人及前手的转包人、违法分包人为共同被告，并要求其承担连带给付责任；类型之二：以前手的转包人、违法分包人为共同被告，并要求承担连带给付责任或在欠付范围内承担连带责任；类型之三：以挂靠人与被挂靠人为共同被告，并要求承担连带给付责任；类型之四：以发包人及前手的转包人、违法分包人为共同被告，并要求在欠付范围内承担连带责任。 对于上述案件，基于合同的效力、发包人的过错程度不同，处理结果也不尽相同。 1 . 对于标的物瑕疵导致施工合同无效的案件（如无建设用地规划许可证及建设工程规划许可证），考虑到标的物瑕疵难易治愈及当事人的过错程度，参照共同侵权理论，判决发包人及前手的转包人、分包人承担连带责任； 2 . 对于标的物合法，仅因承包人主体瑕疵（例如，无施工资质或资质等级不够）导致施工合同无效的案件，依据《建工解释》第26条规定，判决发包人在欠付范围内承担连带责任，依据江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏高院建工意见》）第23条的规定，判决前手的转包人及违法分包人承担连带责任； 3 . 对于借用他人资质承接工程的案件，依据发包人对挂靠事实是否知晓，处理结果不尽相同。 签订及履行合同过程中，发包人明知或应知挂靠的事实（如实际施工人已向发包人披露过挂靠的事实），仍同意或默许实际施工人继续施工，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任. 如发包人在签订或履行施工合同过程中，不知或者无理由知道挂靠的事实，双方之间也不存在其他导致合同无效的情形时，施工合同的当事人应为发包人和被挂靠人。被挂靠人作为施工合同当事人，可以以自己名义向发包人主张权利。实际施工人（挂靠人）只能依据挂靠合同向被挂靠人主张权利或者依据不当得利请求返还，抑或通过债权转让、债的概括承受等行为继受被挂靠人的合同权利义务。 突破合同相对性 实际施工人要求付款的请求权基础分析 请求权是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。作为一种权利救济手段，请求权通常与其赖以存在的基础性权利区分开来。当基础性的实体权利受到侵害时，权利人享有诉讼程序中的请求权来救济。 在我国，请求权以其基础权利的不同，分为债权请求权、物权请求权以及知识产权请求权等。在法律规范层面上，请求权基础通常由要件与效果组成，尽管要件和效果有时并不在某一单个条文中体现，但是围绕整个民法体系，如《民法总则》《物权法》《合同法》以及《侵权责任法》中的条文，往往能够发现每一项具体的权利都对应着相应的请求权基础。例如，物权纠纷案件中，所有人或权利人基于权利主体的身份可以向无权占有人请求返还其物；不当得利纠纷案件中，受害人可以基于无法定或约定理由向受益人请求返还利益；侵权纠纷案件中，受害人基于其对人身或财产的支配性，可以向侵权人请求损害赔偿；合同纠纷案件中，合同一方可以基于双方约定或法律规定，请求对方履行义务等。 实际施工人请求相对方付款的基础，缘于协议约定或法律规定，但实际施工人请求合同外第三人（发包人及转、分包人）付款的请求权基础为何？理论界及实务界就此争论多年，一直未能形成统一意见。纵观我国整个民法体系，除最高院《建工解释》第26条之外，尚无任何准据法依据。 一、实体权利义务说 《建工解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建工解释理解与适用》一书将其解释为保护农民工合法权益的需要。［1］书中认为，建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务实际由实际施工人履行，实际施工人与发包人已全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务。实际施工人得不到工程款则直接影响到农民工工资的发放，如不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于农民工利益的保护。［2］ 按照上述观点，实际施工人享有的为事实合同中当事人的权利及义务，该项权利应为实体权利，当合同相对方迟延付款，实际施工人可以直接要求发包人在欠付范围内承担付款责任，实际施工人的该项请求权基础为施工合同中承包方享有的权利。而且，请求付款的目的以保护农民工利益需要为限。 事实上，绝大多数案件中，实际施工人与发包人并无直接接触，双方之间也无转、分包的意思表示。另外，实际施工人与其招用的农民工分属两个不同的法律关系主体，实际施工人索要工程款是否为农民工利益需要，实务中难以界定。 司法实务中，鲜有法官会去审查实际施工人提起诉讼是否为农民工利益考虑，实际施工人拿到工程款后是否支付给农民工，更无法得知。当然，如确为农民工利益考虑需要，完全可以将尺度放的更宽一些，直接赋予农民工向前手主张工程款的诉权，而非仅将相应特权赋予实际施工人。从权利行使得效果而言，赋予实际施工人该项诉权，对于农民工欠薪问题解决虽有一定成效，但是，相比较违法分包及挂靠行为而言，该项权利的赋予明显弊大于利。 二、代位权行使说 我国《合同法》以相对性为原则（第121条），以突破合同相对性为例外。在现有的合同法规范中，涉及突破合同相对性的条款主要有《合同法》第64、65条的涉他合同,第73条的代位权制度,第229条“所有权转移不破租赁”规范等。在实体权利义务说广泛遭受诟病之后，部分学者及司法实务者开始为实际施工人的权利基础探索新的路径。其中代位权行使说在目前的司法实务中占据了相当影响力。 典型案例体现于最高院在中交地二公路工程局有限公司与付洋及洛阳市龙航建筑劳务有限公司（龙航公司）、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部（以下简称项目经理部）建设工程施工合同纠纷提审一案中。 最高院法官认为：实际施工人与发包人之间的关系与违法转包人与发包人、项目经理部之间的法律关系具有承继关系，实际施工人向发包人主张权利的基础类似于代位权。［3］ 从上述表述可知，经过多年审判经验的积累，司法实务界已经发现实体权利义务说无法满足理论发展的实际需求。在现有条文未做修改之前，为适应审判实务需要，裁判者试图从代位权的角度进行阐述，来寻求新的理论依据。事实上，代位权以合法确定的到期债权为前提，而实际施工人向发包人主张工程款是基于无效合同而享有的一项特权，二者在诉讼主体、诉讼架构以及责任承担方面皆有不同。而且，代位权制度也无法解释三层及三层以上连环分包情形下实际施工人请求权基础的扩张。 三、不当得利说 不当得利，是指没有合法根据取得利益而使他人利益受到损害的现象。不当得利依其类型可分为给付性不当得利与非给付性不当得利。前者系基于受损人之给付而发生的不当得利，后者指给付以外之行为或法律规定或事件所成立的不当得利。作为债的发生原因之一，不当得利的受损人可以请求受益人返还所获收益，以平衡双方利益。 建工案件中，实际施工人投入了人力、物资和机械，发包人作为建筑物的最终享有者，享受了实际施工人投入的劳动成果。在施工合同被认定无效后，实际施工人的投入无法通过返还的方式恢复到合同订立之前的状态，此时，只能采取折价补偿的方式处理。当实际施工人向合同相对方主张权利时，其请求权基础为合同。当实际施工人向与其无合同关系的发包人或前手的转、分包人主张权利时，有学者认为，此时的折价补偿属于对发包人没有法律或合同上的依据而取得实际施工人作业成果的补偿，究其实质是一种不当得利之法律关系。［4］ 然而，发包人承担给付工程款的责任缘于施工合同的约定，发包人在工程款的给付数额、给付时间以及违约责任的承担上皆受到总承包合同的约束。不当得利说未将整个施工链条视为一个整体，忽略了上下游之间的相互关系。 合同相对性原则突破所带来的问题 一、权利性质存有争议 诉讼程序有其独立存在的价值基础，但其核心价值在于保障实体权利的行使。按照最高院《建工解释理解与适用》书中阐述，实际施工人请求付款的权利基础为事实合同中当事人享有的合同权利。作为一项实体权利，在发包人欠付工程款的情形下，实际施工人应当可以直接向发包人请求付款，无需通过诉讼或仲裁。当发包人拒绝履行付款义务时，实际施工人可以通过诉讼或仲裁程序寻求救济，而且，实际施工人的该项实体权利不应基于总包合同中主管或管辖的约定而被剥夺。 事实上，当发包人与承包人约定仲裁时，实际施工人能否依据《建工解释》第26条的规定主张权利，争议极大。 最高院在（2013）民提字第148号案件及（2015）民一终字第170号案件的裁判文书中，认为：实际施工人向发包人主张权利的基础为代位权，在被代位人与发包人有仲裁约定的情况下，实际施工人无权通过诉讼的方式向发包人主张权利。 江苏高院民一庭关于对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解(征求意见稿)》征求意见的通知［5］（以下简称《江苏高院征求意见稿》）中同样有相同阐述。 按照最高院的上述判例及《江苏高院征求意见稿》的阐述，在前手施工合同存在仲裁条款约定的情形下，实际施工人无法依据《建工解释》第26条的规定，向合同相对方的前手转、分包人以及发包人主张付款权利。鉴于实际施工人并非前手合同的当事人，在发包人与承包人以及承包人与分包人约定仲裁的情形下，作为第三人，实际施工人在与合同相对方无仲裁约定的情形下，也无权通过仲裁向发包人主张权利。 此时，《建工解释》第26条赋予实际施工人突破合同相对性向前手主张权利的实体规定，仅因一条仲裁约定丧失了诉权保障。 换句话说，依据《建工解释》第26条的规定，实际施工人向前手主张工程款的准据法客观存在，在该条款被修改前，以及不考虑不论该条款是否存在违反上位法规定的情形下，实际施工人向发包人等非合同相对人主张权利于法有据。如果发包人与总承包人以及前手的总承包人与分包人通过仲裁条款的约定便能将司法解释赋予实际施工人的实体权利架空，那么，至少说明《建工解释》第26条赋予实际施工人突破合同相对性请求付款的权利在理论架构的设置上存有瑕疵。 二、案件事实的查明存在困难 实务中，实际施工人为保障债权的实现，往往依据《建工解释》第26条，将发包人及前手的各转、分包人作为共同被告诉至法院。法院为确定发包人、转包人、违法分包人是否承担责任，往往需要审查多份施工合同是否有效，以及工程款是否结算、工程质量是否存在问题、工期是否存在延误等多项抗辩理由。按照《江苏高院征求意见稿》第16条规定，在总工程款未结算的情况下，发包人只在欠付范围内承担连带责任。 事实上，发包人及前手的转、分包人是否欠付工程款、欠付工程款的数额为多少，以及是否存在合理的抗辩理由，只有在逐一审查所有施工合同的履行情况后才能知晓。在欠付款义务一方以工程质量或者工期延误抗辩时，法院只有在一一查明案件事实，确认抗辩理由是否成立的情况下，才能确定欠付款的实际数额。在某些案情复杂情形下，法院往往需要借助司法鉴定，方能确定主体结构及地基基础（可以抗辩拒付工程款的理由）是否存在瑕疵、存在质量瑕疵如何修复以及修复的费用造价来确定抵扣的工程款的数额。 当然，法院并非不能查明上述事实，只是个案审查中，查明所有前手的转、分包合同的欠、付款数额及抗辩理由需要花费大量的时间成本和人力资源。如果正巧碰到某一方当事人因欠付工程款而跑路，法院需要通过公告的方式来送达的情形下，可能需要数年的时间，法的效益价值在复杂的案件事实查明面前大打折扣。 三、诱发虚假诉讼 如何识别虚假诉讼为近年来法院面临的一项难题。《建工解释》赋予了非合同当事人向第三方主张工程款的权利，同时，也为发包人、总承包人跳过合同相对方直接向实际施工人付款提供了准据法依据。 实务中，由于信息不对称性，部分当事人利用《建工解释》第26条的规定，通过恶意串通虚构欠、付款事实，以此来转移付款风险的现象尤为明显。 例如，在周某某诉金某某、江苏某某建设工程有限公司（以下简称某某建设公司）［6］一案中：
上述案件中，由于存在增加及变更的工程量，混凝土公司与金某某（某某建设公司）未最终结算，欠付的工程款数额无法确定。而且，某某建设公司仅仅出借资质，并未参与施工和管理，其对金某某欠付周某某的工程款数额并不清楚。周某某正是看中上述情况，才将某某建设公司作为共同被告，意图将金某某在其他工程项目中欠付款的项转嫁给某某建设公司。 当然，上述案例中，因为某某建设公司与金某某之间为挂靠关系，并非转、分包关系，故不属于典型的突破合同相对性转嫁风险的情形，但在建设工程施工合同纠纷中，借助《解释》第26条的规定转嫁付款风险的情形并不少见。 另外，除了实际施工人通过虚假诉讼转嫁付款风险现象，实务中，也存在着发包人跳过合同相对方，将工程款直接支付给实际施工人，以此来损害承包人利益的现象。 例如，陈某诉南通市某某建设工程有限公司（以下简称工程公司）、南通某某实业有限公司（以下简称实业公司）、第三人李进建设工程施工合同纠纷一案中：
该案的审理中，法院采纳了实体权利义务说，认为《解释》第26条赋予的实际施工人向前手索要工程款的权利为实体权利，并非诉讼权利，权利人无须通过诉讼，可以直接向前手主张。 当然，本案中，由于法律认定工程公司与李某并无恶意串通的嫌疑，最终驳回了陈某的诉讼请求。但不可否认的是，类似案例之中，实际施工人与发包人或前手转、分包人恶意串通，直接跳过合同向对方支付工程款，损害承包人利益的情形是实际存在的。 为防止此类情形的出现，《江苏高院征求意见稿）》第18条规定，承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，应予支持。发包人与承包人约定工程款只能支付给承包人，发包人举证证明其向合法分包人、实际施工人支付工程款有正当理由的，其向承包人主张抵扣工程款的，应予支持，但承包人有证据证明发包人与合法分包人、实际施工人之间恶意串通的除外。 然而，实务中，如何认定实际施工人与他人存在恶意串通的情形往往成为案件审理的难点。 四、责任承担的性质难以界定 《建工解释》第26条规定了发包人在欠付范围内承担责任，但是对于承担何种责任，以及转、分包人是否承担责任及承担责任的形式未给出明确意见。《江苏高院建工意见》第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。 目前，多数意见认为，发包人承担的是欠付范围内的连带责任。但是对于欠付的数额以及举证责任的分配，各地法院在实践操作中区别较大。笔者通过对近五年江苏地区已生效裁判文书检索中发现，部分法院在前手的施工合同未最终结算的情况下，直接判决发包人或转包、违法分包人承担连带责任。［7］部分法院以前手施工合同未最终结算为由，直接驳回了实际施工人要求发包人承担责任的诉讼请求。［8］另外，还有一些法院对于发包人欠付的工程款数额不做实质性审查，而是直接在判决主文中表述发包人在欠付范围内承担连带责任。［9］ 五、判决结果的可执行性低 裁判的意义在于定分止争，判决的结果应当清晰明了。如果一篇已生效法律文书需要进一步解读裁判要旨或者需要进一步查明案件事实才具备执行力的话，那么这篇裁判文书在内容上并不完整或者说存有瑕疵。 在建设工程施工合同纠纷案件中，基于合同相对性的突破，导致某一单一的给付之诉案件需要审查多份施工合同的履行及抗辩理由，为避免诉讼程序的拖延，多数法院并不审查发包人以及其他转、分包前手欠付工程款的具体数额，仅仅在判决主文部分表述“发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”，或者转、分包人承担连带责任。 事实上，案件进入执行程序之后，执行员往往无法确定发包人或前手的转、分包人是否欠付工程款以及欠付的数额。审判时遗留的问题，仍需执行阶段来解决。而执行阶段对于案件事实的审查，与当前审、执分离的理念并不相符。 实际施工人突破合同相对性 主张工程款的条件限制及适用范围 《建工解释》第26条第2款赋予了实际施工人突破合同相对性，向发包人，前手转包人、违法分包人，以及部分的挂靠人和被挂靠人主张工程款的权利。从规范性而言，该条款仅为最高法制定的司法解释，既不属于法律，也不属于行政法规。从规范制定的位阶性而言，该条款并无合同法依据，实际上突破了上位法的规定。从规范的制定效果而言，第26条第2款最直接地维护了实际施工人利益，当然，也间接性地保护了部分农民工利益。 但是，从另一方面而言，该条款也在一定程度上鼓励并纵容了违法分包行为。从司法效果而言，审判实务中对该条款的理解见仁见智，同案不同判的现象极为严重。 造成上述种种现象的原因，在于第26条第2款严重违背债的相对性原理，片面的追求一方利益保护，未能兼顾发包人、转包人、违法分包人等各方当事人利益。虽然，经过十余年的审判实践，最高院在总结各方经验的基础上，对该条款进行各种解说，但并未从债法原理上进行根本性修正，而是在原有规范的基础上进行各种修修补补，理论上难以自洽。 建设工程施工合同纠纷，从大的案由上来讲，属于承揽合同，小的案由上来讲，属于施工合同。既然属于合同纠纷，就应当遵循合同法的理论基础及法学原理，从债的相对性原理、合同的效力、责任的承担形式等方面进行分析。 一、前手的总承包合同以及分合同有效时 从法理上讲，物权具有对世性，债权具有对人性。除法律特别规定以外，通常不允许一方当事人突破合同相对性，向他人主张权利。相应的，负有履行义务的一方当事人也仅依据合同约定或法律规定，向特定人负有履行义务。当总承包合同、专业分包合同以及劳务分包合同有效，依据债的相对性原则，发包人、分包人仅对合同相对人负有付款义务，对合同以外的任何人均不负担履行义务。《建工解释》第26条第2款关于相对性原则突破的规定,并不适用前手施工合同有效的情形。 当然，如发包人或前手的分包人迟延履行付款义务，影响到实际施工人权益的实现，尽管总包合同或分包合同有效，实际施工人在符合代位权行使条件时，也可以通过代位权的行使向发包人或前手的转、分包人主张权利，以维护自身权益。 二、前手的总承包合同以及分合同无效时 施工合同无效，主要有主体瑕疵、标的瑕疵以及行为违法三种情形。当合同无效时，债的相对性相对弱化。此时，发包人，转包人及违法分包人对于实际施工人是否承担责任，应考虑行为人对于实际施工人签订的无效合同是否产生原因力。 1 . 主体瑕疵 当前手的施工合同因主体瑕疵无效时，通常而言，无效合同仅在合同当事人之间产生法的效力，对于合同以外的第三人并不产生影响。此时，合同虽然无效，但合同真实存在，当事人也具体明确，实际施工人作为非合同当事人，无权要求前手的无效合同当事人承担付款责任。 但是，在借用资质的情形下（即通常我们俗称的挂靠），发包人对实际施工人是否具备付款义务，要区分具体情形。 挂靠行为中 ，一般存在双重意思表示，即挂靠人与被挂靠人之间借用资质的意思表示，以及挂靠人借用被挂靠人的资质与他人签订施工合同的意思表示。当发包人对于他人借用资质承接工程的行为并不知晓时，此时，合同的当事人为发包人与被挂靠人，被挂靠人可以基于当事人身份向发包人主张权利。但是，挂靠人作为实际施工人无权向发包人主张权利，发包人也不应当对其无法预见的挂靠后果承担责任。当挂靠人的实体权利遭到侵害时，其可以基于挂靠合同，向被挂靠方主张权利。但是，当签订及履行合同过程中，发包人对于挂靠的事实明知或者应当知晓时，那么，发包人的意思表示对象应当为挂靠人，挂靠人作为实际施工人，可以取代被挂靠人，作为实质意义上的合同当事人，向发包人主张权利。 2 . 行为瑕疵 行为瑕疵导致的施工合同无效，主要是缘于违反《建筑法》关于禁止转、分包的相关规定。如前文所述，此时，尽管所涉施工合同无效，合同的相对性及效力与有效合同相比较弱，但合同本身真实存在，合同当事人也具体明确。要求发包人、转包人以及各分包人对于其下手违法分包行为承担责任，并无法理依据。除行使代位权外，实际施工人无权要求发包人及前手的转、分包人承担责任。 3 . 标的物瑕疵 当标的物本身存在瑕疵，即发包人在法庭辩论终结前未取得建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证时，施工合同所涉标的物因违反法律禁止性规定，属于违章建筑。基于《合同法》第52条的规定，此时，总承包合同、转包合同以及所有分包合同属于绝对无效情形。无效合同的法律后果是相互返还，无法返还的时候，应当折价补偿。 在建设工程施工合同纠纷中，因实际施工人投入的人力、物资、机械已内化到建筑物中，作为标的物的最终享有者，发包人通常无法返还施工方的投入，只能通过折价补偿的方式平衡双方之间的利益得失。而此时，发包人、转包人、违法分包人在明知（或应知）待建标的物无合法手续，仍要求实际施工人施工的情形下，在行为方式上，发包人、转包人、违法分包人类似于共同侵权，在责任承担上，发包人、转包人以及违法分包人就其共同过错对实际施工人承担共同侵权的损害赔偿责任。该责任的承担方式与无效合同的折价补偿的结果完全相同，二者相得益彰。 当然，上述三种无效情形在某一具体案件中可能同时存在，在认定发包人及前手的分包人是否承担责任时，应优先考虑标的物的合法性，如待建标的物无合法报建手续，则可以直接参照共同侵权理论，判定发包人、前手的转包人及违法分包人与合同相对人对实际施工人承担连带责任。如标的物合法，再考虑主体瑕疵及行为瑕疵进行分析，来确定发包人及转、分包人是否承担责任及承担责任的具体形式。
［1］黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第222页。 ［2］上引书，第223页。 ［3］（2013）民提字第148号民事裁定书。 ［4］陈建平：“从两个司法解释看对农工权益保护的立法现状”，载http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php? id =16247，2018年4月3日访问。 ［5］参见苏高法电〔2017〕第100号文件。 ［6］参照2016苏0621民初6447号。 ［7］参见（2015）安民初字第00375号民事判决书。 ［8］参见（2015）通民初字第00354号民事判决书。 ［9］参见（2013）扬江民初字第01660号民事判决书。
|
|
|
