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基本案情 李成兴原系浙江省瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长。2004年8月至2008年10月间，李成兴在企业和参保人不知情的情况下，将参保人员30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保险关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币425360．12元，然后再私自收取参保人的养老保险费。 此外，李成兴通过操作，将非企业人员代替企业的“空名户”名额，以两种方式非法获利 96677．73元：一是占用32位“空名户”名额并让参保人继续参保。由于企业在社保统筹账户内已为“空名户”缴纳了保险费并不得主张返回，这笔预征款被用来折抵占用“空名户”名额参保人员的保险费，又再私自收取了这些参保人员已被抵缴了的保险费计78166元。二是占用企业37位“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，终止养老保险关系。依据相关规定，终止因占用“空名户”名额而成的养老保险关系，可将企业已缴的养老保险预征款约三分之一退还给参保个人，而这部分应退款共计18511．73元也被李成兴领取占有。案发后，李成兴主动退还赃款514424．69元。 争议焦点 本案的争议焦点为社保工作人员骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为己有的行为，到底是应该认定为诈骗罪还是贪污罪？ 评析意见 作者认为，李成兴的行为应当构成贪污罪而非构成诈骗罪。诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。贪污罪的主体是特殊主体，客观上要求行为人利用职务上的便利条件。 本案中，李成兴利用职务便利，将代为保管的他人所上交的养老保险费据为已有，其行为完全符合贪污罪的构成要件，应当构成贪污罪。 具体分析如下： （一）被告人李成兴在本案中所利用的是其职务上的便利而非工作上的便利。 认定以骗取手段所实施的行为是构成贪污罪还是诈骗罪，关键在于判断行为人实施骗取行为时是否利用了其本人职务上的便利。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”两者间有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的权力及便利条件。而“利用工作上的便利”，是指利用自己熟悉工作环境，了解公共财物保管情况，有机会接近公共财物保管人或不容易引起怀疑等工作或工作上形成的便利，这种便利与其职务之间没有关系。 本案中，李成兴系瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，因此李成兴的身份首先属于国家机关工作人员。李成兴通过隐瞒事实使企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时利用他人对其国家机关工作人员身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财产。 因为李成兴经手的这些参保人员都不符合抵充“空名户”保险费的资格，他们应该另行向国家缴纳与其保险类别相应的参保费。而李成兴利用企业“空名户”的名额漏洞，收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为已有。其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财产。李成兴占用企业“空名户”名额激活养老保险关系后，随即停止参保，领取应退还给参保人员的养老保险预征款。该情形下，进入社保统筹账户的预征款，依规定只能由企业实有人员占用“空名户”并停保后才可以退还约三分之一给参保个人。李成兴编造虚假的企业人员，能够顺利套领退款，与其职务上的便利也密切相关，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财产。 由此可见，李成兴骗取企业为非企业人员缴纳养老保险费，同时收取参保人员缴纳的养老保险费，或利用企业“空名户”名额收取参保人员已被抵缴的养老保险费并占为己有的行为是利用其职务上的便利条件，而并非工作上的便利。 （二）被告人李成兴在本案中非法取得的42万余元社会养老保险基金的性质属于公共财物。 社会养老保险是按国家统一政策规定强制实施的社会统筹与个人账户相结合的养老保险制度。对于社会养老保险基金中个人账户部分的性质，法律和法规没有明文规定。由于这部分资金在个人符合法定的领取条件时可以领取，个人享有实际的支配权，个人死亡的，个人账户中的余额还可以全部继承，因此个人账户中的养老保险基金从本质上来说是属于个人财产。但是根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”因此，在国家机关管理和使用社会养老保险中个人账户部分时，该部分社会养老保险金以公共财产论。 本案中，各参保人员基于对李成兴国家机关工作人员职务身份的信任，交给李成兴42万余元参保费，李成兴是以劳保所所长这一国家机关工作人员的身份收取参保费的，因此该笔参保费理所当然属于社会养老保险基金。李成兴利用职务上的便利非法占有的社会养老保险基金中个人账户部分虽然本质上是属于个人财产，但在个人不符合领取条件的情况下，这一部分的社会养老保险基金一直是由劳动和社会保障局来负责管理和使用的，在此期间损毁灭失的风险也是由劳动和社会保障局来承担的，因而应当根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定以公共财物论。 判决结果 瑞安市人民法院认为，被告人李成兴实施的侵吞、骗取公共财物行为，符合贪污罪的构成特征，原审法院以贪污罪判处被告人李成兴有期徒刑十一年，定罪准确，量刑适当。 案件来源：刑事审判参考第771号 |
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