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下面讲职务侵占罪，同时也讲一下贪污罪。 在旧中国刑法、日本与韩国刑法中，职务侵占罪只限于行为人将基于职务或业务而占有的他人财物变成自己所有的行为，并不包括所谓利用职务上的便利的盗窃与诈骗。委托物侵占时，行为人据为己有的是他人委托行为人占有的财物；职务侵占时，行为人据为己有的是基于职务或者业务占有的财物。这里的占有，与盗窃罪中的占有是一个含义。职务侵占罪侵害的也是他人财物的所有权，所谓他人，当然包括单位。我国刑法规定与刑法理论习惯于表述为公私财物或者公私财产，其中，对财物的占有者只能是自然人，而不可能是单位本身，单位只是可以成为财物的所有权人。如果说财物是由单位占有的，那么，任何人非法取得单位的财物时，就是盗窃，而不可能是侵占，因为侵占原本就是将自己占有或者脱离占有的他人财物变为所有。所以，你们不要承认单位占有，单位所有的财物一定是通过相关的自然人来占有的，而不可能由单位本身占有，否则，我们就没有办法定罪了。比如，一个单位会计室保险柜里的金钱，当然是谁管保险柜谁就占有其中的金钱，一般当然是单位的会计、出纳占有，而不是单位领导占有。基于职务占有了单位的金钱，却将金钱据为己有的，就成立职务侵占罪。职务侵占罪中的利用职务上的便利，并不是指据为己有的行为需要利用职务上的便利，而是指基于职务占有了单位所有的财物。我认为，职务侵占罪只能包括上述一种情形，即将基于职务占有的单位财物据为己有，当然包括使第三者所有。但是，我国刑法理论的通说又认为职务侵占行为包括利用职务上便利的窃取、骗取、侵吞三种情形。这样的观点是怎么形成的呢？旧刑法原本没有规定职务侵占罪，只是规定了贪污罪。现行刑法不仅规定了贪污罪，而且规定了职务侵占罪，由于《刑法》第382条对贪污罪构成要件的表述包括了利用职务上的便利的窃取与骗取行为，所以，刑法理论想当然地认为，职务侵占罪与贪污罪的构成要件行为一样，只是行为主体与行为对象不同，于是，使得职务侵占罪的行为与贪污罪完全相同。本来，如果职务侵占罪的定罪起点与盗窃罪、诈骗罪相同的话，问题不会太大。可是，司法解释对贪污罪、职务侵占罪规定的起点数额太糟糕了。比如，3000元就是盗窃、诈骗的数额较大起点，但职务侵占罪的数额较大起点却是6万元，而这一起点又是为了与贪污罪相协调。职务侵占罪的定罪起点数额居然是盗窃罪、诈骗罪的20倍！这是为什么？因为利用了职务上的便利而导致行为的不法减少还是责任减少？这是司法解释不会考虑的问题，凭什么多了一个利用职务便利的行为，定罪起点反而更高、量刑也更轻呢？利用职务上的便利不可能一概成为不法减轻或者责任减轻的要素。就贪污罪而言，利用职务上的便利反而同时触犯了滥用职权罪，应当是定罪起点数额更低、量刑更重才合适。倘若认为职务侵占罪仅包括将自己基于职务占有的单位财物据为己有，则勉强可以说明职务侵占罪的定罪起点数额较高以及量刑较轻的原因。也就是说，由于行为人已经占有了单位财物，因而对行为人有一定的诱惑性，所以，期待可能性有所减少。虽然这一说法也比较勉强，但多少还是可以成立的，如同委托物侵占罪与盗窃罪的关系一样。可是，一旦认为职务侵占罪包括了所谓利用职务上便利的窃取与骗取，则是无论如何都解释不了的。所以，我现在极力主张，职务侵占罪只限于行为人将自己基于职务占有的单位财物据为己有或者使第三者所有的情形，即职务侵占只包括狭义的侵占行为。但是，这样解释时有一个障碍，那就是《刑法》第183条。第183条第1款规定：'保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。'一般来说，这是指没有占有保险金的工作人员通过实施欺骗行为，尤其是欺骗保险公司具有处分权限的人，进而取得财物。也就是说，这似乎是一种典型的利用职务的骗取行为，但法条明文规定以职务侵占罪定罪处罚。虽然也还有解释的可能，比如，我可以将这一条中的保险公司的工作人员限定为基于职务占有了保险公司的保险金的工作人员，也就是说将这一款规定的行为也限定为行为人将基于职务占有的单位财物据为己有的行为，但我估计一般人不会同意，所以我在教材与论文中就没有这样解释。于是，我只能说，《刑法》第183条是一个特别规定。特别在何处呢？就是原本构成诈骗罪的，但《刑法》第183条却规定为以职务侵占罪论处？那么，作出这种特别规定的理由何在呢？是因为这类工作人员每天从事的是实际上、实质上处分保险公司财物的行为，但形式上又需要负责人批准，因而实质上类似于将基于职务占有的财物据为己有的情形。将职务侵占罪限定为狭义的侵占，会产生一个与司法惯例不同的后果，即公司领导指使单位出纳将100万元现金给自己私用时，应当怎么办？因为公司领导并没有直接占有单位现金，现金是由出纳占有的。在司法实践中，一般只认定领导构成职务侵占罪，而不会认定会计构成职务侵占罪。可是，即使退一步认为职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取与骗取，我们也不能认为领导的行为属于窃取与骗取，还是要回归到狭义的侵占上来。也就是说，在这样的案件中，直接正犯是出纳，领导是共同正犯。按照我的观点，直接正犯与间接正犯是需要身份的，但共同正犯不需要具备身份。所以，认定领导构成共同正犯没有问题，因为领导起到了重要作用。这样认定的话，是不是说对领导的量刑要轻于出纳呢？也不是，因为出纳要听命于领导，所以，出纳的期待可能性很小，在某些场合甚至没有期待可能性，所以，即使对出纳定罪，也完全可以对之科处较轻的刑罚。就贪污罪而言，我没有办法说，贪污行为仅限于国家工作人员的狭义侵占行为，因为法条明文规定：'国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。'那么，怎么让贪污罪的认定与盗窃、诈骗的认定相协调呢？首先，国家工作人员利用职务上的便利窃取或者骗取公共财物，虽然达到了盗窃罪、诈骗罪的数额较大起点，但没有达到贪污罪的数额较大起点的，要按照盗窃罪、诈骗罪定罪处罚。我也知道司法机关不会接受我的这个观点，但不管是从维护刑法的公平正义性的角度来说，还是从法条关系上说，这个观点是没有问题的。你们可以说，贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条，我也坚持特别法条优于普通法条的适用原则，但是，适用这一原则是以行为同时符合两个法条为前提的，数额是构成要件要素，如果窃取、骗取的数额没有达到贪污罪的要求，但达到了盗窃罪、诈骗罪的要求，这个行为就只符合盗窃罪、诈骗罪的法条，根本不符合贪污罪的法条，当然不存在适用特别法条的前提。这一点在德国、日本的判例与理论中没有任何疑问。你们可能说，国家工作人员利用职务上的便利窃取5000元就是贪污行为，怎么是盗窃呢？这是你们先人为主进行的反问，而不是将刑法规范与案件事实进行对应后的反问。如果你进行对应，就会发现国家工作人员利用职务上的便利窃取5000元的行为完全符合盗窃罪的成立条件，没有丝毫疑间。那么，能不能仅以行为类型为根据认为贪污罪是盗窃罪、诈骗罪的特别法条呢？我认为不能。比如，一般认为故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，或者说，在绝大多数场合故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条。当行为人的行为导致被害人死亡，但行为人又没有杀人故意时，我们不可能说，行为人的行为属于杀人行为，只能适用故意杀人罪的规定，但由于其没有杀人故意，所以不成立故意杀人罪，因而无罪。其次，要合理解释利用职务上的便利盗窃。利用职务上便利的盗窃很罕见，只有在共同占有的场合，才有可能存在利用职务上便利的盗窃。例如，国有公司会计室的保险柜，由会计管密码，出纳管钥匙，同时使用密码与钥匙才能打开保险柜。管钥匙的出纳偷看了会计的密码后，使用钥匙与密码取走了保险柜里的现金据为己有。这可以说是利用职务便利的盗窃，也只有这种情形属于利用职务上便利的盗窃。如果国家工作人员自己一个人占有了财物，他将占有的财物据为己有的，就不可能是盗窃，只能是侵占或者侵吞。如果是其他人占有着国有公司的财物，行为人又没有占有这个财物，行为人就不可能利用职务上的便利盗窃。例如，一个国家机关的保险柜里的现金是由会计与出纳占有的，国家机关的领导怎么可能利用职务上的便利盗窃呢？他只能利用工作机会盗窃，这就是典型的盗窃，而不可能是贪污。反过来，如果行为人基于职务占有了单位财物，那么，不管他采取什么方式，都不可能是盗窃。比如，一个国有加油站的站长，将下午5点后至12点收取的现金锁在加油站的一个铁柜子里，铁柜的钥匙与加油站的大门钥匙都是由站长本人保管。站长回家后，凌晨3点回到加油站，用铁锤砸开加油站的大门和铁柜，然后拿走现金。这一行为当然不是盗窃，只是狭义的侵占。因为现金是由行为人占有的，怎么可能盗窃自己占有的财物呢？所以，所谓监守自盗这个词，也是不能再使用的。如果说监守是指自己占有了财物，就不可能自盗；如果要认定为盗窃，他就不可能占有。如果说监守不是指自己占有了财物，监守这个词的使用不仅没有意义，而且导致定罪的混乱。最后，对于贪污罪中的利用职务上便利的骗取，不能扩张解释，只能限制解释。我认为，只有类似于《刑法》第183条第2款规定的情形，才可以评价为利用职务上便利的骗取。也就是说，国家工作人员事实上没有占有单位财物，形式上也没有处分权限，但实际上、实质上具有类似处分财产的权限。比如，国有保险公司的理赔员，属于国家工作人员，他事实上能决定是否支付保险金，但最终有一个形式的决定权不在他手上，而是在公司负责人那里。理赔员利用职务便利，编造未曾发生的保险事件，欺骗领导使领导同意支付保险金的，可以说是利用职务上的便利骗取财物。只有类似的情形，才属于利用职务上便利的骗取。但司法实践对于利用职务上便利的诈骗认定得太宽了，比如，国家工作人员出差后伪造发票数额多报销的，司法实践都定贪污罪，这怎么是贪污呢？他利用了什么职务上的便利呢？他有司法解释所说的主管、管理、经手、经营公共财物的职权吗？出差本身是诈骗行为吗？当然不是，所以，这种行为只成立诈骗罪。报销行为本身与职务没有直接关系，报销行为本身可以由他人替代实施。司法机关实际上将贪污罪中的利用职务上的便利与受贿罪中的利用职务上的便利作了等同理解，这是不合适的。受贿罪中的利用职务上的便利，只是意味着行为人所取得的财物与职务具有关联性，但对贪污罪中的利用职务上的便利不能这样理解。国家工作人员出差就当然主管、管理、经手后来报销的单位现金吗？显然没有。如果国家工作人员事先从单位支出现金或者其他财物，则基于职务占有了单位财物，将支出的现金或者财物据为己有的，则是侵占，而不是诈骗。答：没有见过这样的说法。因为胁迫罪对胁迫的内容有明确的要求，就是说对胁迫的对象与恶害的内容有明确的限定；但强制罪中的胁迫没有这样的要求，所要求的是通过暴力、胁迫手段让他人做没有义务做的事情或者妨碍他人行使权利，没有对胁迫本身作限制性规定。所以，不一定能说是法条竞合关系。问：有一个8岁的小孩在邻居的酒中放入毒药，8年后邻居喝酒被毒死了，小孩是否构成不作为的故意杀人罪？答：按照我的观点是先前行为产生了作为义务，构成不作为的故意杀人罪。也就是说，他达到责任年龄之后，没有履行作为义务，所以构成不作为的犯罪。当然，如果小孩在已满14岁之前就完全忘记了此事，则不能认定为不作为的故意杀人罪了。问：可是，如果邻居当时喝了酒就死了，小孩不承担责任，邻居过了8年后才死亡的，小孩怎么反而要负刑事责任呢？答：这没有什么奇怪的，因为如果邻居在8年前死亡了，小孩没有达到责任年龄，但8年后小孩达到责任年龄了。小孩的行为在8年前是违法的，在8年后也是违法的，区别只是是否达到责任年龄的问题。你不能说，被害人8年前的死亡与8年后的死亡存在不法程度上的区别。问：关于三角诈骗的问题：一个人原本是想成为盗窃的间接正犯，但由于认识错误最后实施的是诈骗行为。比如，行为人欺骗一个小孩说那个花瓶是自己的，让小孩把花瓶给自己，事实上，那个花瓶就是小孩家里的，他有处分权。这该怎么定罪呢？答：我知道你的意思，但你的这个例子举得不理想。小孩对自己家里的财产也没有处分权限，你举的案例就是盗窃。你实际上是想问，如果认为盗窃与诈骗是对立关系，那么，行为人只有诈骗的故意，但客观上实施了盗窃行为，或者相反的，该怎么办？例如，甲欺骗他人，想让他人将放在桌子上的手机交付给自己，可是，他人还没有听清楚时为了表示礼貌就点了一下头，于是行为人就将他人手机拿走了。行为人只有诈骗的故意，客观上也实施了欺骗行为，但对方没有处分行为与处分意识，或者说，行为人客观上实施的是盗窃行为。由于诈骗罪与盗窃罪是对立关系，所以，只能认定行为人的行为构成诈骗未遂与侵占罪，而不能认定为盗窃罪。再如，甲误以为16岁的乙是A的儿子，于是就通过欺骗手段让乙将B家的花瓶拿给自己，事实上，乙就是B的儿子，假定B作为受骗者具有处分权限，那该怎么办呢？按照我的观点，只成立盗窃未遂与侵占罪，而不能认定为诈骗既遂。如果认为诈骗罪与盗窃罪不是对立关系，认为二者有重合部分，则可能认定行为人的行为构成盗窃罪。但我不同意这种观点。问：法人也不能占有自己的财物吗？比如，银行ATM里的现金是谁占有呢？答：法人当然不可能占有法人的财物，一定也是由自然人占有，银行也不例外。如果说银行的现金是由银行本身占有的，那么，银行所有的人对银行的现金只能成立盗窃罪、诈骗罪，而不可能构成职务侵占罪，这显然不合适。ATM里的现金由谁占有，取决于银行的管理状态，既可能是银行的管理者如行长占有，也可能是具体负责ATM的自然人占有。问：问一个有关敲诈勒索罪和抢劫罪的案例。甲出老千，乙、丙、丁知情后将甲关起来，向他索回所输的钱，也实施了暴力，同时还威胁如果不交出来就要在圈子里说甲出老千的事，这是抢劫罪还是敲诈勒索罪？答：应该构成抢劫罪吧，因为将被害人关押起来的行为，都会评价为压制了被害人反抗。在暴力行为压制了被害人的反抗后，不能因为同时实施的胁迫行为没有达到压制反抗的程度，就否认抢劫罪的成立。问：关于利用职务上便利的盗窃案件，出纳偷看了会计的密码后从保险柜取出现金的，利用了职务上的便利吗？答：因为是共同占有，又由于是偷看了会计的密码，所以，才评价为盗窃；又由于行为人利用了自己管理的钥匙，所以利用了职务上的便利。问：用财产处分自由的视角去重构财产罪的法益有没有可能？答：日本学者足立友子写了一本书，就是这个观点。但我觉得疑问太大，可以认为财产处分自由是所有财产罪的保护法益的一个内容，但不能用这一点取代财产法益本身，否则，侵犯财产罪与侵犯人身罪就没有区别了。被告人甲是某市物资局下属国营仓库9的主管人员,于1997年退休。199年国营仓库改制成有限责任公司,注册资本500万，市物资局以国营仓库资产投资控股60%,甲与乙持股40%,经过股东大会选举,甲被选为公司的副总经理,市物资局人员担任总经理。2001年初,公司在原国营仓库中发现物资局存在仓库中的50吨铝锭,甲将其出卖,得款60万元。2002年物资局发现有部分铝锭放在库房,便向甲索要,甲称以每吨1万元卖掉了,还给物资局50万元。张明楷:这个案件涉及甲的行为构成何罪,以及犯罪数额如何确定的问题。张明楷:铝锭由物资局所有,原本放在国营仓库,后来放在改制后的公司,但不属于改制后的公司的财产。张明楷:铝锭并不在改制后公司的账上,所以要判断铝锭是什么性质的财物,是代为保管的财物,还是遗忘物?代为保管的财物能否认定为本单位财物?张明楷:简单一点说,就是对50吨铝锭是定普通侵占还是定职务侵占?学生:应当是职务侵占,公司管理了物资局的财物时,就是本公司的财物。张明楷:联系《刑法》第91条第2款的规定看,这50吨铝锭可以认定为公司的财物,即本单位的财物,所以,可以认定为职务侵占罪。学生:如果甲误以为这是物资局的遗忘物,是否影响职务侵占罪的认定?张明楷:显然,事实很清楚,就是物资局的财物放在公司的仓库,这一点甲没有认识错误,只是甲对财物性质的评价有错误。这个错误属于法律认识错误,所以,不影响职务侵占罪故意的成立。学生:无因管理要有为他人管理的意思。本案中是否有这种意思?应该是没有管理意思。张明楷:如果甲具有为物资局管理的意思,也可以评价为本公司的财物。也就是说,虽然在民法上,50吨铝锭的所有权属于物资局,但在刑法上,根据第91条第2款的规定,50吨铝锭也可以评价为本公司的财物,能够成为职务侵占罪的对象。况且,如果事后不知道这50吨铝锭的下落了,公司还是要向物资局赔偿相应的铝锭,结局还是使公司受损失。学生:如果是这样的话,甲的行为对50吨铝锭构成职务侵占罪。张明楷:甲卖掉50吨铝锭时,能否认定其具有非法占有目的?或者说,他只是民法上的无权处分?学生:甲卖了一年后,在物资局找他要铝锭时,他才把50万元给物资局。这足以说明,他具有非法占有目的,而不单纯是民法上的无权处分。张明楷:我赞成这个说法。如果甲将50吨铝锭出卖之后，立即将60万元交给物资局,就是民法上的无权处分,也不可能构成犯罪。所以,我们首先还是要肯定甲变卖50吨铝锭的行为成立职务侵占罪。张明楷:这个可能性当然有,但由于案情交待得不清楚,我们不好讨论。张明楷:按照我的观点,只要甲没有基于职务占有这50吨铝锭,就可以认定其行为构成盗窃。学生:老师是不主张职务侵占罪中包括利用职务上的便利窃取本单位财物这一行为方式的。学生:铝锭当时的市场价格是多少,职务侵占罪的数额就是多少。张明楷:对。如果市场价格是60万元,职务侵占罪的数额就是60万元。我们现在假定铝锭的价值就是60万元,如果甲后来把60万元全部都给了物资局,是否还要定职务侵占罪?学生:应该还要定职务侵占罪。因为按照我们刚才的分析,甲的职务侵占已经既遂,所以,后来把60万元全部给物资局,只是既遂后的返还或者补偿的行为,不影响职务侵占罪的成立。张明楷:理论上是这样的。不过,如果是这样的话,从证据的角度来说,可能难以认定甲具有非法占有目的,因而仅作为民法上的无权处分来处理了。那么,后来甲只给物资局50万元,是不是另成立诈骗罪?学生:当然另成立诈骗罪,因为甲的行为使物资局免除了其10万元的债务。学生:包括的一罪吧。因为物资局所损失的只有一个法益如果前面认定为职务侵占罪的数额为60万元的话,就不能再定甲诈骗了10万元。因为物资局总共只损失了60万元,如果认定甲的犯罪数额是70万元,就没有根据了。某网络服务公司的员工甲,私自将自己负责管理的公司游戏、游戏装备等卖给玩家,获利百万元。张明楷:有一种观点认为虚拟财产不是财物,认为甲的行为不构成任何犯罪。当然,你们肯定知道,我认为虚拟财产属于刑法规定的财物,甲的行为肯定也涉及财产犯罪。我要说的是,即使认为虚拟财产不是财物,甲的行为不构成财产犯罪,也不可能说甲无罪吧。有一个基本的常识,一个人利用自己的职务行为非法获取了数额巨大的不正当收入,怎么可能不构成职务犯罪呢?即使甲的行为不成立职务侵占罪,也能成立非国有公司人员受贿罪吧。学生:如果虚拟财产不是财物,似乎也很难认定为职务侵占罪。因为甲负责管理的不是财物。张明楷:我们现在不讨论虚拟财产是不是财物,我们要肯定,如果虚拟财产是财物,甲的行为肯定成立职务侵占罪。如果虚拟财产不是财物,甲也是利用职务便利为玩家谋取利益,然后收受玩家给予的好处,至少也成立非国家工作人员受贿罪。不过,我还是主张定职务侵占罪的。张明楷:我觉得在本案中按甲出卖后所获得的金钱数额算就可以了。学生:如果甲不是以公司的虚拟财产获利,而是直接将虚拟财产送给了自己的朋友用,是否构成职务侵占罪呢?张明楷:同样构成职务侵占罪啊。就像单位的出纳将单位的钱送给朋友一样,当然也是职务侵占罪。学生:如果说虚拟财产不是财产的话,将虚拟财产送给朋友的又该怎么办呢?张明楷:这就麻烦了。因为我们国家刑法中没有背信罪,所以,如果认为虚拟财产不是财物,就没有办法处理了。甲公司生产一种有名的牛肉,A、B两餐厅长期从甲公司购买该牛肉,并以该牛肉为招牌菜为甲公司做广告。甲公司常年以特惠价(仅为批发价的一半)向A、B两餐厅供应牛肉。甲公司销售经理乙以将牛肉卖给A、B餐厅为由,得到主管人员批准后,将牛肉从公司仓库拉出放入自己事先找好的冷库,再以通常价格销售给其他人,后又伪造与A、B餐厅的买卖牛肉合同,结算时按照特惠价交付公司货款。乙的行为导致甲公司损失几百万元。张明楷:乙实际上是利用职务上的便利,欺骗主管人员,非法占有了本单位的财物。学生:按照传统观点,乙成立职务侵占罪,但按照老师现在的观点,对乙的行为应当认定为诈骗罪。张明楷:是的,我们暂且按传统观点,说乙的行为成立职务侵占罪,问题是,乙的行为何时既遂,是把牛肉从甲公司仓库拉出来就已经既遂了呢,还是乙办理好结算手续时既遂?在这个案件中,犯罪的对象影响犯罪既遂的认定,犯罪既遂的认定会影响犯罪数额的认定。学生:这要看乙侵占的对象是什么。如果认为乙侵占的对象是牛肉,乙从甲公司仓库拉出牛肉时,犯罪就已经既遂了。乙结算回来的货款就是他为了掩盖自己的犯罪向公司交纳的钱。张明楷:如果牛肉是侵占对象,那么,侵占数额怎么计算呢？张明楷:不需要扣除他向公司交付的那部分牛肉款吗?刑法理论和司法实践在这一点上就可以看出来明显的不同。如果乙以将牛肉卖给A、B餐厅为由将牛肉从公司仓库拉出后以通常售价卖给了其他餐厅,乙把全部货款都交给了公司,你们会认为他的行为构成职务侵占罪吗?张明楷:也就是说,只要能够证明乙有非法占有目的,就可以将牛肉作为侵占对象,并按牛肉的正常售价计算侵占数额吗?学生:如果乙把牛肉从公司仓库拉到自己的冷库里还未销售时案发的话,恐怕就会按照当时牛肉的价值来认定职务侵占罪的数额了。张明楷:但是,乙在拉出牛肉时,虽然有非法占有牛肉的故意,但同时有将批发价的一半返还给公司的意思。是不是可以认为,乙没有将牛肉的价值全部据为己有的意思呢?学生:可是,职务侵占罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财物的犯罪,所以,不需要考虑乙是否有将批发价的一半返还给公司的意思。张明楷:道理是这样的,如果公司主管人员知道了乙的意思,就不会批准将牛肉运出去。我也认为,从法条规定和刑法理论两方面来看,都应该把牛肉认定为犯罪对象,只要乙欺骗公司主管人员,把牛肉拉出公司库房,就应该认为犯罪已经既遂。乙再去把牛肉卖给别人,这样的行为已经不是职务侵占罪评价的对象了。归还批发价一半的货款给公司的行为可以说只是掩盖自己职务侵占的犯罪事实的行为。学生:可不可以把乙骗公司以特惠价卖给A、B两餐厅的行为认定为欺骗公司进行债务减免呢?因为乙的行为导致公司少收部分牛肉货款。学生:对!在乙欺骗甲公司要以特惠价把牛肉卖给A、B餐厅时,甲公司为乙减免了一部分债权,公司主管在审批单上签字时,犯罪就已经既遂,因为已经处分了公司的债权。张明楷:牛肉都没有拉出来,怎么就有了债权、犯罪就既遂了呢?如果乙还没有拉出牛肉,公司就发现乙并没有与A、B餐厅签过合同,要求乙把这些牛肉按通常价格出售,难道这算是既遂以后的事实?张明楷:在日本,刑法理论与司法实践肯定会认为,如果甲公司主管知道真相就不会向乙交付牛肉,乙的行为构成对牛肉的诈骗,不可能认定为职务侵占罪。学生:如果把犯罪对象认定为公司的债权,什么时候既遂合适?张明楷:如果认定为公司的债权,恐怕只能说结算后才是既遂,数额也必须相应地减少。但是,这样认定在法理上说不通,因为乙首先侵占的是牛肉,其次才是再骗免因为侵占牛肉所产生的债务,但由于只侵害一个法益,所以,只定对牛肉的职务侵占是完全可以的。学生:在侵占类犯罪中,如果不结合行为人侵占的意思来判断的话,很难认定行为人的行为是侵占。比如在我们刚刚讨论的这个案件中,如果不结合乙的内心想法,很难认为他把牛肉拉出公司仓库就已经犯罪既遂,因为他完全可能按照原价归还公司价款。张明楷:你这个说法不一定准确。在实践中,行为人如果只是内心想侵占,没有任何客观行为,怎么可能案发呢?比如,你的一个朋友让你保管了一个价值500元的物品,你不想归还,朋友第一天给你打电话,让你上课时候带给他,你没带过去;第二天朋友说自己去取,第二天你就把东西给朋友了。虽然理论上说,只要你产生了将这个东西据为己有的意思,这个意思表现于外就是侵占既遂。但是,在许多场合,事实上不能肯定据为己有的意思是否已经表现于外了。我刚才编的这个保管案件,显然不可能说是侵占。某公司给员工买各种保险,其中包括养老保险。如果所买的养老保险越多,届时返还给员工的也就越多。公司每月给员工买500元的养老保险(由公司支付)。但是,公司的会计即被告人只给员工买300元的养老保险,将10位员工每月剩下的200元变成自己购买的养老保险,于是,被告人每月购买了2500元的养老保险。张明楷:公司原本每月支出5500元购买养老保险,每人500元,但现在变成每人300元,被告人2500元。从最终结局来看,公司没有财产损失,受损失的似乎只是10位员工。这是否影响职务侵占罪的成立?学生:既然单位拿出钱给员工买保险,那么,这个钱就是员工的吧。是不是可以认定为普通侵占?张明楷:你的意思是,被告人是受员工委托为员工购买养老保险吗?张明楷:在购买养老保险之前,这些钱是属于谁占有、谁所有?学生:只要还没有转出公司的账户,就是公司所有的钱,只是由被告人占有和管理。张明楷:如果被告人只给10位员工购买300元的养老保险时,剩下的2000元应当由谁所有?学生:仍然由公司所有,不可能因为少给员工买了保险,被告人就取得了所有权。张明楷:对。就像单位少发了一位员工的工资一样,不能认为剩下的钱就不是单位所有。既然如此,被告人侵占的就是本单位财物,当然成立职务侵占罪了。学生:但是,公司没有受损失,因为公司每个月就是要出那么多钱,最终受损失的只是员工。这不影响职务侵占罪的成立吗?张明楷:你这是将职务侵占罪当作对整体财产的犯罪了。事实上,即使从整体财产损失的角度来说,也可以认定公司受到了财产损失。学生:按照实质的个别财产损失的概念,公司目的没有实现。钱是用来实现各种目的的,目的没有实现,就意味着有财产损失。而且,职务侵占罪中也没有财产损失这一构成要件要素,只要行为人将自己基于职务所占有的本单位所有的财物据为己有,就成立职务侵占罪。本案的被告人事实上就是将本单位的金钱据为己有了,而这些金钱原来是由被告人基于会计职务占有的,所以,成立职务侵占罪没有问题。学生:有没有可能认定被告人盗窃了10位员工的财物?张明楷:可能是因为盗窃罪的数额起点低,或者想判重一点吧。张明楷:当然不可能,因为用于购买保险的这些钱,原本就不是员工占有的,而是在公司的账户上,或者说是由被告人占有的。怎么可能自己盗窃自己占有的财物或者财产性利益呢?司法机关想认定为盗窃罪,可能还有一个原因,就是被告人的行为减少了员工将来的收入。但一个减少被害人将来收入的行为,不可能当然符合盗窃罪的构成要件。张明楷:员工肯定要求严厉处罚会计。因为即使后来补交养老保险,员工也会有财产损失。但是,我觉得员工必然遭受的财产损失,可以通过提起民事诉讼来解决。学生:所以,即使认定为对10位员工的犯罪,充其量也只能认定为普通侵占罪。张明楷:认定为普通侵占罪不合适,因为并不是员工委托被告人管理财物,而是公司让被告人直接为员工购买养老保险,根本不存在普通侵占罪的前提。来源：刑侦案审
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