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表见代理的构成 ——从腾讯、老干妈之争说开来 目 录 一、学生报告情况 二、朱庆育老师点评 1、对报告的点评 2、有关表见代理的讨论 （1）何为表见代理？ （2）反思：法律继受国所面临的困境 （3）类比：表见代理和善意取得 （4）容忍代理的不同学说 三、茅少伟老师点评 四、报告学生感想 2021年10月23日，“STL中国法”公众号编辑部举办了第一期“时事热点法律问题研讨会”，研讨会的主题为：“腾讯、老干妈之争—表见代理的构成”。会议邀请南京大学法学院教授、北京大学国际法学院访问教授朱庆育主持，由四位学生报告人对该案所体现的法律问题展开研究并作报告，朱庆育教授就报告做点评。 一、学生报告情况 在本次研讨会上，STL 2020级的胡金浩同学报告主题为《表见代理中本人与因的实证法解释》。胡金浩同学从表见代理中被代理人的可归责性出发，借助法学解释方法的框架，结合我国的实证法、立法历史与学界研究，对表见代理中被代理人的可归责性问题做出了分析。 STL 2019级的张一帆同学报告主题为《有关容忍代理法律问题的分析》。张一帆同学从德国由判例发展出的容忍代理制度出发，结合对容忍代理的不同学说（默认授权说抑或是表见代理说）进行展示，探索了容忍代理情形在中国法框架下的处理逻辑。 STL 2020级的杜晨晖同学的报告主题为《相对人审慎注意义务法律问题的分析》。杜晨晖同学从“腾讯怎么被三个人用'萝卜章’给骗了”这个问题出发，展示了实务上认定权利外观和主观要素的因素，以及一些行业惯例和商业背景，两相结合讨论腾讯是否尽到了审慎注意义务。 STL 2019级的钟君彦同学的报告主题为《表见代理中被代理人担责的正当性探析——重返法律行为的解释规则》。钟君彦同学对表见代理这一制度的发展进行了梳理，最后就法律行为的解释规则进行了讨论。  四位学生报告人发言 二、朱庆育老师评议 1. 对报告的点评 这次报告的第一个优点是，同学们直接进入对争点的讨论，可以看出同学们已经具备一定的知识基础了。 第二点优点是，同学们抓准了争议焦点——能不能构成所谓的“表见代理”？能不能构成表见代理的问题核心是：从实证法上怎么理解“有理由相信”？它的构成要件应该怎么概括？ 四位同学从各自不同的角度说了自己的观点：金浩同学主要是从实证法角度讨论“有理由相信”的问题，晨晖同学是结合本案来讨论是否构成“有理由相信”？是否构成“有理由相信”会涉及到相对人，也就是说，在此类交易中，通常会对这样的商人有什么样的要求？ 另外，同学们观点略有不同的地方在于：当同学们使用表见代理这个概念去讨论“有理由相信”的时候，这是关于典型表见代理的讨论；但如果讨论的是容忍代理，那么这就跟典型表见代理有所不同。如果容忍代理要成为表见代理，它要满足的要求不只是“有理由相信”。所以，我从概念的使用中可以看到同学们思路的不同，但是我不确定同学们是否明确意识到了这个问题。 一涉及到容忍代理这个概念的时候，大家就乱了。这个乱主要是翻译的问题。代理的知识传过来之后就比较乱。接下来我们也会讨论这个问题。 所以，尽管同学们掌握的知识也足够用来讨论今天这个实际案例了，但是依然会呈现出以下这几个问题： 第一个层次的问题是知识构成、知识的准确性的问题。如果知识不够准确、概念使用不够准确，那么由此得出的一切结论都会变得不可信。所以要解决的第一个问题就是知识准确性、概念准确性问题。 第二个层次的问题，是怎样去解释这些知识。比如，怎样去解释代理制度的正当性，或者怎样在构成要件中具体解释“有理由相信”？朝着哪个方向去解释？几位同学看的文献是朱虎教授的文章，他的观点是类比善意取得来确定它的正当性。 第三个层次的问题，是怎么样和本案结合起来的问题。我们的活动以案例为分析对象，所以这个问题本应是我们今天晚上讨论的焦点问题，同学们在这方面可以做得更好。 就今天晚上讨论的讨论而言，呈现出来的第一个问题是同学们没有紧扣主题。四个报告，只有晨晖同学是从案例出发去讨论是不是构成“有理由相信”，是不是能够判断腾讯是值得保护的善意相对人？这么大金额的广告费是不是要引起合理怀疑？腾讯先打广告后收钱的操作是不是不太符合常规？其他三位同学是先梳理了一般性的理论问题，然后再自然而然的把这些一般理论运用到这个案子里。假如把老干妈案去掉，可能也不会影响这三位同学报告的完整性。这也意味着，另外三位同学的讨论，稍微缺乏针对性。 但事实是，这个案子的分析和讨论没有那么简单。我们的讨论主题不是表见代理的构成，是老干妈案。分析一条规范和分析一个案件的出发点和侧重点是不同的。同学们会觉得“如果这些前置性的问题没有解决，我没有办法来讨论这个案例”，所以，基于这样的担心，就把大量的精力、时间和天赋用来解决那些你认为自己没有搞懂的前置性的问题。把这些前置性问题解决完后，同学们认为这些问题可以自动套用到案例里去了。 其实，如果同学们有足够的判断能力，就不需要那么多资料，不需要法国、英国、美国法，也不需要这个学说和那个学说，我们就从实证法出发，看这个案子应该怎么处理？同学们可以去追问法律的适用过程，可以运用法律人的法感情，看自己是否能接受某种处理结果。你的法感越强，你的追问能力就会越强，这也能够检验我们有没有把知识转化为自己的能力。 这个报告反映出的更深层次的问题是，同学们的知识储备本身没有完全转化为解决问题的能力。所以同学们在报告的时候，先梳理了一下一般性的知识，但到了需要和案情结合的关键时候，就出问题了。我高中的时候有这样的经历，我们做数学题的时候，一步一步解题，当不知道这一步怎么推到下一步的时候，我们就会说“显然”，然后答案就出来了，我感觉同学们就处于这样的一个阶段。 因此，我们首先要准确地掌握知识，然后我们才会有足够强大的解释能力，接着才有和实际案例相结合的能力。  朱庆育老师就学生报告进行评议 2. 有关表见代理的讨论 （1）何为表见代理？首先，说一说什么是表见代理。界定什么是表见代理比较麻烦，德国通说的表见代理和弗卢梅对表见代理的定义不一样。有好几个词都可以翻译成汉语上所谓的“表见代理”，比如说，我们的中译本基本上都把“Anscheinsvollmacht”这个词译成表见代理；“Rechtsscheinvollmacht”和“Scheinsvollmacht”也可以译成表见代理。知识的误解就是从这些语词中产生的。 当我们要根据翻译的术语来理解相应的制度和概念时，我们就会因为不准确的翻译而产生知识的混淆。比如说台湾地区“民法”第169条，这是唯一一条以“表见代理”为条旨的法条。所以，台湾学者在解释这一条时，都把这一条当做表见代理的典型情形来解释。并且，台湾学者在回译第169条前句的第一种情形和第二种情形时，例如黄立教授，分别用的是“Anscheinsvollmacht”和“Duldungsvollmacht”这两个词。 但是，事实上前述被回译为“Anscheinsvollmacht”的第一种情形，和德国民法上的“Anscheinsvollmacht”可能不是一回事。在德国民法上，“Anscheinsvollmacht”是在《德国民法典》第171条和第172条之外由司法判例发展出来的一种表见代理，而且这种情形存在巨大争议。 “Rechtsscheinvollmacht”约定俗成地被译为“表见代理”，为了区分两者，在我的《民法总论》里，我把“Anscheinsvollmacht”译成“表象代理”：别人以本人的名义实施法律行为，本人并不知道，但如果本人尽到足够的注意义务，是能够知道的，在这个时候，本人应该为自己的疏忽大意承担后果。承受后果的表现就是，这种情形下相当于本人已经授权了。 德国通说认为：表见代理除了德国民法典上规定的两种情形之外，还包括另外两种通过司法判例发展出来的情形，一种就是前面说的表象代理（Anscheinsvollmacht），另一种就是容忍代理。这两种通过司法判例发展出来的情形并不处在德国民法下表见代理的中心位置，不属于典型情形。而且，表象代理的争议比容忍代理的争议更大。 有一位同学引用了弗卢梅的一句话：“Anscheinsvollmacht（表象代理）没有存在的必要”。如果从我前面阐释的“Anscheinsvollmacht”这个词的含义来理解的话，就会知道弗卢梅对“Anscheinsvollmacht”的态度和梅迪库斯的立场很接近，也就是说，弗卢梅实际上是反对把“Anscheinsvollmacht”（表象代理）用表见代理制度来处理，他认为这不应该是一种代理权，不应该因为本人的疏忽大意就让本人承受这么严重的履行责任。 但是，如果翻译的时候把“Anscheinsvollmacht”译成“表见代理”，同时，在中文表述上说“表见代理没有必要存在”，就会发现中文向我们传达的意思和弗卢梅的本意完全不一样，这很容易产生误解。我们国内真的有学者根据弗卢梅《法律行为论》的中译本认为表见代理制度没有必要存在，理由是弗卢梅也认为表见代理没有必要存在。但这其实是一种误解。 所以我猜测，当时民国民法典（也就是现在的台湾地区“民法”）第169条的制定者误解了“Anscheinsvollmacht”，误以为这个词就是我们所说的表见代理，所以他们在拟定法条时明确该条条旨为“表见代理”。于是，在台湾地区“民法”以及台湾关于代理的论说中，就把“Anscheinsvollmacht”当成是表见代理的典型形式了。但是，如前所述，“Anscheinsvollmacht”其实是通过德国司法判例发展出来的表见代理的一种情形，而且是争议最大的一种情形，远谈不上“典型”。 我觉得这个问题很重大，所以在写《民法总论》的时候，就反复去查证、对照。比如说黄立教授会在括号内注明德文，我就反复去对照这些德文，然后怀疑这里可能存在翻译问题。大家在把梅迪库斯、弗卢梅、拉伦茨和布洛克斯的书译为中文时，遇到“Anscheinsvollmacht”这个词，几乎所有人都把它译成了表见代理。我们看到中文就自然会以为这是我们所学的“表见代理”。慢慢地，这个问题就越来越混乱。 其实，弗卢梅不仅认为表象代理是不应该用代理制度来解决的，同时他在《德国民法典》第170、171、172条的问题上也和德国通说存在分歧。即：弗卢梅不仅认为表象代理权不应该存在，同时他还不同意德国通说把170-172条的情形叫做表见代理。如此一来，观点的不同和翻译的问题搅在一起，就导致对表象代理以及表见代理的理解变得更加混乱。  朱庆育老师就学生报告进行评议 （2）反思：法律继受国所面临的困境我们作为一个法律继受国，一直面临着一个尴尬，经常会问我们为什么要学这么多语言？学习语言确实浪费了很多时间，但是有时候这是因为没有其他办法了。我们不得不先去查证自己有没有正确地理解继受母国的知识体系，如果这一点都没有做到的话，那么知识的生产能力永远都不会具备。所以，德国民法对于中国民法的这种影响，确实未必是一件好事。 这么多年以来，我们还在纠缠于知识的继受及其准确性的问题。很多时候，我们比德国民法学者更原教旨主义：德国民法往前发展了，德国学者沿着自己的知识体系往前走，他们不会受制于概念准确与否的问题，但是，我们每走一步都要对这一步有没有走对小心审查。好比邯郸学步，德国人自然步伐很优美，可是中国为了模仿德国民法，走得非常别扭、辛苦。不过，因为中国民法已经发展到这个阶段了，牵一发而动全身，稍微有点疏忽就可能导致整个知识体系发生混乱，所以目前还没有很好的办法来解决这个问题。 另外，对于台湾地区“民法”，我也一直觉得有几个地方是非常乱的，其中一个非常乱的地方就是代理法。除了表象代理问题，代理权的授予是不是债发生的原因这一问题也很混乱。台湾地区“民法”把代理制度放在了两个地方来规定，分别是总则和债编，从这一点就已经可以推断，当时民国的法学家对代理产生了误解，否则他们不会这样处理这个问题。另外，台湾的给付障碍法也非常乱。这两个问题，如果只看台湾的著作，在知识准确性上可能会出问题。 （3）类比：表见代理和善意取得一般意义上表见代理的几种典型情形确实和善意取得的功能非常相似：都是为了保护值得信赖的法律外观、信赖利益和交易安全等，但这是不是一定和私法自治相互冲突呢？——未必。 我们为什么需要将所谓的“与因”因素加进去作为善意取得的构成要件？我们都知道，盗赃物和遗失物原则上不能适用善意取得。原因主要在于，虽然相对人“有理由”相信对方可能是所有人，但是从利益衡量的角度上来看，真正的所有人并没有参与造就“对方可能是所有人”这种法律外观，这个事情在他的控制之外，所以不能苛责于他。如果让真正的所有人承受不利后果，那么只是让他单纯地承受不利后果而已，他无法防止以后自己的东西被别人偷走，这种不利后果没有任何意义。 只有当真正的所有人本应有机会改变这种情形，你的物是出于你自己的意志交给他人，让你失去所有权才是有意义的。比如说，在我离开深圳前，我把我的水杯留在深圳，交给少伟老师替我保管。后来，少伟老师就把这个水杯卖给别人了。这种情形下，说明我所托非人，同时会提醒我：以后如果我不想让我的东西被别人善意取得，把东西托付给别人的时候，就得看准这个人是不是值得托付。如果我没有看准被托付的人，为此付出失去杯子所有权的代价虽然不小，但毕竟是我可以控制的。也正是因为我可以控制这个因素，出现这种情况时，我失去所有权才具有正当性。这个正当性是建立在我的自治的基础之上。因为我主动选择了少伟老师，把杯子托付给他，主动给了他所有人的法律外观。所以实际上，这是和私法自治以及法律外观相互衔接的，二者并不相互冲突。 表象代理和无权处分的善意取得有点不一样。善意取得切断了和本人之间的关系，表象代理恰恰是让本人承受行为后果。顺便问一下，怎样判断是无权处分还是无权代理？很简单，就是看以谁的名义。如果以本人的名义，那么是无权代理；如果是以自己的名义作出处分行为，那么就是无权处分。所以善意取得和表见代理两个制度，一个制度产生的结果是把本人踢出去了，一个产生的后果是把本人拉进来。我们可以思考，这种不同对于制度的构造及其正当性会不会产生影响？ 另外，判断相对人是否构成“有理由相信”的时间基点是在什么时候？——是跟相对人发生法律交往的那个时点。也正是在这个时点，表见代理和善意取得才有类比基础。善意取得的判断永远都是以交易时为标准。如果当时不构成善意，第三人不会因为权利人一直不主张返还，就变成了善意取得。 当判断代理中“相对人是否有理由相信”这个构成要件时，也是以法律行为发生之时作为判断标准。但即使相对人在法律行为发生时没有理由相信，如果行为一直持续，而本人却一直没有表示反对，本人知道“代理人”一直在无权代理，此时就会说本人容忍了无权代理，那么本人就变成了有授权之责的人。此时，实施法律行为之后所持续的情况，可能会反过来影响法律行为发生之时的判断。但善意取得不会这样。 比如在本案中，腾讯一直都在打广告，我们就会根据持续的情况来判断老干妈是否会构成容忍代理的情形。善意取得制度不会出现这种情形，不会说第三人当时可能不是善意的，但是后来因为权利人一直没有主张权利，第三人就变成了“容忍善意取得“。 容忍代理会不会使本人陷入更加不利的境地？在德国法上，这个问题有不同的见解。但有这几个问题值得考虑：容忍代理的情况下，相对人已经形成了信赖；同时，本人明明知道无权代理人一直以自己的名义对外实施法律行为，也一直在笑纳法律后果，但在需要自己履行义务的时候，本人却以没有授权来进行抗辩，这可能会与之前的行为自相矛盾。  研讨会上，同学进行提问 （4）容忍代理的不同学说容忍到底怎么解释？到底是把它作为表见代理的一种特殊情形，还是解释为默示授权？ 我个人的倾向是解释为默示授权更好。如果认定为默示授权，即有权代理，对本人而言，他的意志可以得到更好地尊重（虽然此时也多半只是一个概念上的尊重）。同时，如果把容忍代理认定为默示授权，那么就不需要突破制定法。但如果把容忍代理认定为表见代理的特殊情形，必须有特别强大的司法理由，也需要更强的论证。 容忍代理的问题在哪？结合到本案，虽然没有证据表明，但是老干妈不知道腾讯为自己打广告的可能性是很小的，所以我们可以以老干妈知道这个事实作为出发点来推断。老干妈有没有承受广告带来的利益呢？广告带来的利益是什么？在本案中如何认定老干妈一直在承受带来的好处？此时涉及到不当得利的问题，不当得利返还多少？获利是什么？怎么样计算获利？ 老干妈的销售量因此增加了吗？有可能，但是怎么计算呢？任何一个行为都有可能会使老干妈的销售量增加，比如，我在教室里说老干妈真好吃，同学都去吃了，老干妈的销售增加了，此时老干妈是不当得利吗？有人在商家没有授权的时候，帮商家宣传产品，此时商家就构成不当得利吗？ 在这个案件中，首先要问老干妈的得利是什么，这个得利是不当的吗？怎么计算呢？如果真的能够计算的话，又以什么为标准来要求返还呢？本案的特殊之处就在于此。 是无权代理还是表象代理其实并不是关键问题，关键是在具体案件中根据事实去判断老干妈要不要承受相应的法律后果，把概念的使用内化在对问题的分析中，此时我们就有能力反思概念的使用是否准确。 这样分析下来，我们讨论的方向可能就会不一样，会更深入一些，更不会去纠结那些概念。学习的时候我们一般会给一个定义，然后按照这个定义来理解概念，现在我们需要问凭什么这样的定义就是对的，为什么非要按照这个定义理解概念？一个好的定义可以经过案例的检验。所以同学们要通过这种方式，在抽象的知识和具体的案情之间目光流转。 最后说一点，选择老干妈这个案例确实有一定的缺陷，那就是我们对案情不够了解，只局限于新闻报道中呈现出来的案情。所以，我们可以尝试自己去补足不够完整的地方。通过想象去补充事实，是在提醒我们做法律判断时需要有哪些事实来支撑。同学们以后在做法律分析时，就能朝着这个方向去发掘事实，这就是规范和事实之间的目光流转：对于案件事实我们不能漫无边际地提取，而是要让案例事实的提取服务于你想要获得的某个法律结论，要学会思考你需要什么样的事实来帮助你下判断。  研讨会活动现场 三、 茅少伟老师评议 今天的活动，我觉得形式本身特别好。好在哪里呢？好在老师们走进教室之前，准备上台报告的同学已经有满满的收获了。 这次活动也有很多不足之处。比较突出的问题是，同学们选择了一种自己不擅长、听众也不感兴趣的讨论方式，就是迂回到理论争议，脱离了案例的语境。在讨论过程中，我特意看了一下听众们的表情，都是一脸“听不懂”的样子。报告的同学读了很多论文，读了很多书，但是听众并没有看过这些内容，同学们也没有很清晰地阐释概念和理论，所以大家听起来就比较“累”，不容易产生共鸣。 朱老师很犀利地指出了同学们采用这种不恰当讨论方式的根源所在，那就是大家错误理解了通过案例去进行法律训练的过程。同学们是受到案例的刺激，然后去学习一些理论，这个过程本身没有问题。但是，可能同学们很快就产生了两种奇怪的想法：第一，我只有把理论知识搞清楚了，才能解决案例；第二，只要我把理论知识搞清楚了，就一定能解决案例。然而，这两种想法都是错的。 首先，想要先把理论彻底搞清楚再去解决案例是不现实的。法官一年审那么多案子，如果每个相关的理论都要搞明白才能进行裁判，那是不可能的。其次，即使把理论都搞清楚了，也不代表一定能解决案例。比如，朱老师把代理理论搞得清清楚楚的，但如果朱老师是法官，他肯定也很纠结如何裁判这个案例。 通过案例去进行法律训练，首要的是注重对事实的理解和研究，注重从案例事实提出待回答的关键问题。报告的同学在发言中基本没有实际用到腾讯和老干妈这个案例，在我看来，最有趣的就是案例本身；只有晨晖同学讲到了一点案例事实，他讲了一些大家也觉得有点奇怪的细节，比如，合同标的额1600万元，腾讯接受先打广告后付款，没有订金，没有分期付款，是否符合惯例？我们可以通过已知的事实来想象案件的真实情况。 首先进行充分的事实想象有两个好处。第一个好处是，同学们能更加理解案情。第二个好处是，只有穷尽对事实细节的探索，同学们才能有方向、有目标地去找对应的理论资源，而不是陷入先学习理论再解决案子的怪圈。我们不可能把所有理论学完了，再来进行应用，而恰恰是通过剖析事实细节，定位理论，再让理论来拓宽或者改进自己的思路。 在大家讨论案例的过程中，不必要引用那么多的人名，也不必要使用那么多概念，在讨论这个问题的过程中，甚至都不必使用“容忍代理”或者“表象代理”这些概念。除非同学们像朱老师一样渊博，否则我还是建议同学们采用一种比较朴素的、比较“无知”的、比较“不博学”，但是比较老实的讨论方式，直奔主题，推进分析。 比如，你会发现分析这个案子不能逾越的一个障碍是，那些可能构成“有理由信赖”的事实，都发生在“合同成立”这个时点之后。这就不符合我们对表见代理成立时点的通常界定，我们一般认为这些产生信赖的事实要在法律行为发生之时就存在。 既然本案的情节是，这些事实都是在合同成立这个时点之后，我们就面临两个选择。第一个选择是，这是个简单案件，既然要件不符合，当然就不成立表见代理。如果你停在这个阶段，那就意味着老干妈不需要负责。然后，你可以问自己是否能够接受这个结果？如果你能接受，认为很妥当，那分析就可以停止在这里了。 如果你不能接受这个结果，或者你遭遇了他人的挑战而产生了怀疑，第二个选择就是，你可以把本案当做一个疑难案件，尝试论证：相对人事后的信赖利益也是值得保护的。以上所说的是一个中立视角。其实如果你是当事人视角，如果你代表腾讯一方，那么显然你应当努力进行第二种尝试。 由此，你可以进一步思考，相对人为什么会产生信赖？为什么相对人事后的信赖会接续产生，甚至越来越强，这是不是和广告播出后老干妈“笑纳”广告成果有关？通过这些追问，案例讨论就会变得很实质，这些讨论也能够把你们通过概念试图接洽的理论全部展现出来，这才是案例讨论的精髓。同学们把案例讨论透了，相关的理论问题也都会出来。 我们可以把这种方法叫做“还原法”，也就是还原到需要解决的问题提供的事实情境和法律困境。我们不应当“偷懒”地直接采用德国的概念和理论，而是应当尝试还原德国的法院第一次想要整出那些新概念来解决问题时，法官面临的事实情境和法律困境是什么？我们的案例讨论提供的同样也是这样一种情境和困境。同学们不需要事先知道那些概念，但是同学们需要能够有效地进入这种事实情境，感受这种法律困境。但是，做展示的同学对事实的处理太简单和随意，没有能够把大家带入到这种情境和困境中。 朱老师做了一个很精彩的示范，他引导大家去想象真实的、更完整的案情。大家如果能够发挥想象力把这些事实细节进行补充，这个案子就变得很好玩了。你们自然就会站队，就会绞尽脑汁想理由支持己方立场，论证就会变得丰满。 刚刚，朱老师帮我们从理论上、技术上梳理了一遍知识。我只有一点补充，那就是做展示的同学做了这么多法律检索，却似乎忽略了《民法典》第503条（“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。”），这说明法律检索也出了比较大的问题。由此产生的疑问是，什么叫“接受相对人履行”呢？如果老干妈只是消极地接受腾讯的广告可能带来的销量增长，算不算接受履行？如果不算，那么还有没有其他可能构成“视为追认”的情形呢？也就是说，本案并不是只有表见代理这一条路可以走，这是我在技术上的一个提示。 总的来说，我虽然说了一些批评性意见，但是这个活动本身确实非常好，也是我们一直期待大家去开展的活动。希望将来大家能以更有趣、更有料的方式继续组织下去！  茅少伟老师就学生报告进行评议 四 报告学生感想 01 朱老师的点评解释清楚了数个我未能清晰论证的点，也令我明白：分析一种法律制度不仅仅是就某一法条与其他类似法条进行比对，再检索几个类似案例进行佐证就可以的，而应当对制度进行整体把握，换言之，就是“格局要大”。法律问题从来都不是空对空的坐而论道，法律问题本身根植于人们的日常生活和交往。跳出抠字眼的思维，不仅要知其然，还要知其所以然才能真正踏入法律研究的殿堂。 —2019级 张一帆 02 在展示中我借用了两个表达，一是卡尔·恩吉施的名言：在规范与事实之间眼波流转；一是翁贝托·埃科在《玫瑰的名字》中的表述，用以说明逻辑推理永远无法达致事实的最细微处。展示之后，我常常反思：我的展示具有两个表达中蕴含的精神吗？我自己的答案是：没有，两种表达皆给予事实以相当大的权重，我的展示却忽略了事实本身的丰富性，只关注规则的逻辑构造。我天真地希望通过逻辑寻得某种完美的规则，再由完美的规则规制千变万化的表见代理。 若假我以时日，让我再对此话题做研究，我会倒转思维，将案件事实作为起点。其实，在展示的准备过程中我已有此想法。我展示的版本是我准备的第三稿，虽仍然不佳，但确实已经比第一稿、第二稿更为接近实证法。第三稿成后，我仍觉距离事实争议遥远，便将第四稿的主题定为表见代理中被代理人侧支持因素的案例分析，计划通过案例统计的方式认识我国表见代理制度的司法实践，但由于时间原因，终未成行。或许该计划是四稿中最为贴近法律之精神的——法律乃是通过“构成要件-法效果”公式解决现实生活问题的诸多规范群，现实意识、问题意识根植在法律的血脉里。用逻辑闭门造车式地探寻“规范真理”，未免落入凌空蹈虚的概念陷阱。现在想来，“除问题的规范面外，更要关注问题的现实面”的意识，乃是我在这次报告中最大的收获。 —2020级 胡金浩 03 我主要有两个层次上的收获：第一是知识层面上的充实，通过前期对案件的分析和对相关理论的检索学习，再加上其他报告人的汇报以及各位老师的点评，使我对表见代理这一制度有了更为深刻的理解；第二则是方法论上的启发，通过朱老师和茅老师的指导，我对如何用案例去辅助理论学习，进而让理论学习最终反哺到解决显示问题这一过程有了更为清晰的认识。 总的来说，我对这个案件最初的、未经法律印证的质疑主要是针对腾讯方——腾讯是怎么被三个人用'萝卜章’给骗了呢？正如孙维飞老师经常讲的“人同此心，心同此理”，我相信这种质疑是可以在法律上讲出道理的。所以我对表见代理的分析重点便聚焦于“相对人善意无过失”这一要件上。在点评中，老师指出我们几个报告人存在同一个问题：我们过于注重理论，而没有很好地关注案件事实。并且由于学术功底单薄，所以我们在理论的阐释上也存在很多不足。 即使是在本案“极端”的案情下，朱老师和茅老师也都提出了一些可能对腾讯方有利的讨论角度。因此，如何拓展自己论证的广度和深度，加强辩证思维，使自己在分析法律问题时搭建起来的框架能够经受住更多复杂疑难案件的冲击，是我需要在之后的学习中不断探索的。 不管准备得再充分，对一个问题的看法也只能止步于自己的视野边界，但通过交流、碰撞、学习，这种边界可以得到极大的拓展。因此，我衷心感谢老师们和其他同学在这次讨论会上给我带来的启发，希望之后还有机会参加类似的活动！ —2020级 杜晨晖   END >>>> |
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