雪峰研究 | 养老诈骗犯罪现状：罪名分布、地域特征、行为方式与出罪路径

导读

近期，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监管总局、住房和城乡建设部先后开展了针对养老诈骗的专项行动，一时全国司法系统、行政系统掀起了打击养老犯罪、及时追赃挽损的运动。北京市京师律师事务所雪峰律师团队通过裁判文书网进行判决检索，挖掘了出近五百份涉养老诈骗犯罪的刑事判决，对其进行量化分析处理，总结出了养老诈骗犯罪的罪名分布、地域特征与行为方式，并就如何在养老诈骗犯罪中进行有效辩护，为被告人提供有效的出罪路径提出了若干建议。

一、养老诈骗犯罪的罪名分布

图1 罪名分布图

（一）诈骗罪

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

（二）非法吸收公众存款罪

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

（三）合同诈骗罪

《中华人民共和国刑法》

第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

 

（四）集资诈骗罪

《中华人民共和国刑法》

第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

（五）组织、领导传销活动罪

《中华人民共和国刑法》

第二百二十四条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

有必要说明的是，组织、领导传销活动罪就其行为本身而言，是有组织犯罪，刑法惩罚的是行为人对传销活动的组织与领导，似乎与诈骗犯罪并不相关。使得组织、领导传销活动罪与养老诈骗相关联的是传销活动本身具备的诈骗性质。

图二 传销关系图

我国《刑法》上对传销的定义，实际上指的是诈骗型传销（金字塔传销），《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》并没有将团队计酬型传销作为犯罪处理，只是在行政法领域通过《禁止传销条例》予以打击。诈骗型传销是一种纯粹的诈骗行为，是在空手套白狼，通过庞氏骗局制造巨大的虚假资金链，危害性特别严重。最早的金字塔诈骗公司“假日魔法公司”，自1964年威廉·帕特里克在加州成立，到1972年短短8年间，业绩猛增500多倍，从最初的52万美元增长至2.5亿美元。养老诈骗犯罪中行为通过组织、领导传销公司欺骗老人，对社会产生了巨大不稳定因素。

（六）销售伪劣商品罪？

部分地区的养老诈骗专项行动将《刑法》第三章第一节的销售伪劣商品罪也纳入了养老诈骗犯罪之中，将其作为从重打击的对象，但销售伪劣商品的行为并非诈骗行为，将这一罪名纳入养老诈骗专项行动之中，有着力错靶的嫌疑。

销售伪劣商品罪是指明知销售的商品属于伪劣商品而仍然售出以至于破坏市场经济秩序的行为，其中的伪劣商品是指掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格商品的商品。根据具体销售的商品，相关行为将具体构成销售伪劣产品罪、销售假药罪、销售劣药罪等。由于消费者缺乏专业鉴别的能力，对相关商品的伪劣性可能存在一定误解，将伪劣商品误认为是真品，因此消费者在消费活动中存在一定“被骗”的迹象，但是这并不意味商家实施的是诈骗犯罪行为，也不意味着销售伪劣商品罪是一个诈骗犯罪。

第一，诈骗犯罪是虚构事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识，他人基于错误认识进行财产处分行为，进而导致行为人受益而被害人受损的行为。诈骗罪的核心不仅在于被害人被骗，还在于被害人遭受了整体财产权的损失：在交易活动中没有获得与其支付价码同等意义上的回报，因而在交易之后被害人的整体财产状况恶化。商家销售伪劣商品，其商品伪劣不假，但是并不能因此否认相关商品存在与消费者支付对价对等的使用价值，如果被害人在这种欺诈活动中并未受有利益损失，将行为的欺诈行为处理成刑事犯罪，是对民事活动的过度保护。

第二，销售伪劣商品罪与诈骗罪是想象竞合关系，而不是法条竞合关系。销售伪劣商品罪的实行行为是销售行为，诈骗罪的实行行为是诈骗行为，一者为销售，一者为诈骗，两者在字面意义上并不具备包含于被包含关系，在逻辑上没有任何关联性。而使得两者具备联系的，是某些行为人以销售商品为名实施的诈骗活动。在这一犯罪活动中，行为人同时触犯了销售伪劣商品罪与诈骗罪，因而造成了两罪在竞相符合的状态，但这种状态是想象的、仅存在于个案事实之中的，因此是想象竞合。

因此，不宜将销售伪劣商品罪纳入养老诈骗专项行为打击范围之内。

二、养老诈骗犯罪的地区分布

对裁判文书网获取的涉养老诈骗犯罪案件进行地区的分类汇总，发现，江苏、湖南、四川位列前三甲，判决数量占了总数近4成。具体情况见下表。

表1 涉养老诈骗犯罪案件地区分布

值得注意的是处于经济发达地区的珠三角与长三角，在养老诈骗犯罪中并未呈现一骑绝尘的态势，这在一定程度上表明，养老诈骗犯罪活动虽然是经济犯罪，但是系以被害人保护意识以及区域经济政策为导向，与经济发展程度并无太大关系。

三、养老诈骗犯罪的行为方式

（一）诈骗罪/合同诈骗罪

养老诈骗犯罪中的诈骗罪行为方式表现为以养老为名骗取养老人员财产或其他人合法财产。具体方式包括：

1.以养老基地欠缺资金为由骗取投资款；

2.以代为购买养老金为由骗取财产；

3.利用高额利息为诱饵，以开发建设、建设养老院等虚假理由骗取财产；

4.虚假宣传保健品诈骗财产；

5.以律师费、交通费、手续费骗取老人应得养老补贴；

6.以代为办理或补缴养老保险、养老统筹骗取财产；

 

（二）集资诈骗罪/非法吸收公众存款罪

1.以卫生和计划生育委员会等公职人员身份宣传吸引投资；

2.以保健协会名义发展会员，通过组织旅游等方式取得会员信任，谎称养老基地、生态山庄需要资金，向会员非法集资；

3.以扩建、装修养老院为名吸收资金；

4.对外宣传购买养老公寓入住权方式向社会不特定人群非法集资；

5.以收取购房款、会员费、保证金、借款等为名，承诺可高价回购房屋，或者到期返还本金并支付高额利息，或者赠送一定价值的疗养服务等物质回报，吸收资金；

6.通过召开投资说明会以讲课的方式，向不特定的中老年人群虚构投资项目，宣称该公司将建立养老基地，生产智能机器人用于老年人养老服务项目以及在著名景点开发观光养老基地项目，现项目需要民间投资并有高额回报，以吸收资金；

7.通过融资团队向社会不特定人员宣传，虚构事实、隐瞒真相，向投资客户推介投资养老项目，办理签订养老服务协议银卡、金卡、钻石卡予以投资高额年度回报率骗取客户投资；

8.多次组织受骗群众开会，宣传公司在各地的养老院及产业（实际均为虚构），并组织实地参观，宣传该场所系该公司老年公寓产业（实际为租借），迷惑受骗群众，同时对前来投资的群众当场发红包、回扣，发放米、油、面条及小物件等为诱饵。通过上述活动使更多的人相信此为一家正规公司，纷纷向该公司进行投资；

9.采取虚构修建养老基地与其他养老机构联营等方式，以预存养老费用，享受低廉养生、度假、旅游等养老服务的名义开展集资活动。

 

（三）组织、领导传销活动罪

组织者面向社会宣传，一次性交纳一定费用会费即成为养老中心消费股东，可得到集团公司提供的免费旅游、衣物等物品，消费股东在养老中心消费股东分红系统网站注册账号后，集团公司会对消费股东发放日分红（回本分红）、月分红、季度分红、年终分红等多种分红，消费股东在分红系统网站按推荐及注册先后顺序进行层级排列。除获取上述各种分红后，消费股东进行销售（即拉人加入）可提升级别，级别分为主任、经理、高级经理、总监和董事等。团队业绩要求分别为，主任下面有一个销售额达到一定程度的（销售额即拉多少人加入缴纳会费）的团队，经理下面有三个相应团队，高级经理下面有五个相应团队，总监下面有七个相应团队，董事下面有九个以上的相应团队。消费股东享受向下五代销售额的35％，其中一、二代的奖金比例各为10％，三、四、五代的奖金比例各为5％。销售额越多，奖金就越多。消费股东获取的分红和奖金可在分红系统网站，通过与注册账号绑定的银行账户进行提现。

四、养老诈骗犯罪的出罪路径

养老诈骗犯罪虽然涉及罪名较多，在行为的表现上错综复杂涵盖面广，但是由于其属于诈骗类犯罪，仍要遵循诈骗犯罪的基本入罪逻辑，符合诈骗犯罪的构成要件才能认定构成相关犯罪，这就可以从非法占有目的、被害人财产损失与欺骗手段出发，进行充分的无罪论证。

（一）不具备非法占有目的

非法占有目的是经济犯罪与财产犯罪认定的关键，只有在被告人具备非法占有目的的情况下，行为人具备日常性的交易行为才能被认定为诈骗犯罪活动，否则只能认为是低度的犯罪行为或者是一般的民事活动。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确，非法占有目的的判断可以从以下几种情形进行推定：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在《座谈纪要》的基础上就非法占有目的的认定规则作了进一步扩展：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

在行为不具备以上情形的场合，由于与法律规定的非法占有目的规则涵摄范围不相符，因此不能认定存在非法占有目的。而在行为具备其中某一项或某几项的清下，也要具体认定行为人的主观状态。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按相关诈骗犯罪处罚。因为以上的认定规则仅仅是“推定”规则，所谓的“推定”是基于一般经验，用已证明的基础事实来认定推定事实的成立，故而一定存在特殊情形致使个案脱离一般经验的范围，阻断这一逻辑链条。这就需要综合运用案发前、案发时、案发后被告人的行为状况，进行综合判断，行为人是否主观上存在排除被害人对相关财产合法管领状态以建立自己的非法管领状态的意图。

（二）未造成被害人财产损失

如前所述，诈骗类犯罪是侵犯整体财产权的犯罪。诈骗罪是典型的侵犯整体财产犯罪，该罪非难的重点在于行为人通过诈骗行为促使被骗人处分财产，进而造成经济上的损失。虽然基于错误而转移财产，但被骗人毕竟是自己同意转移财产的，也就是说，被骗人并不想继续占有财物（享受财物的使用价值），而是意图通过处分行为与他人交换，获得财物的交换价值。如果行为人在相关交易活动、投资活动已经获得了相关的交换价值，那么这就意味着被害人的交易目的已经实现，并未出现合同\交易目的落空的情况，那么也不能认定为诈骗犯罪活动。

（三）未采用欺骗手段

除了主观上的非法占有目的以及结果上的被害人财产损失外，欺骗手段也是诈骗犯罪活动认定的关键。刑法上的欺骗，是指虚构事实与隐瞒真相。

所谓“事实”“真相”是指可以验证的、过去或现在的具体事件或状态。纯粹的价值判断并不是事实，就价值判断进行欺骗的，不能成立诈骗罪。只要表达中包含可验证的事实核心的，属于对事实的表达，否则就只能构成价值判断或者观点表达。例如，谎称被害人会用到相应的商品或者声称自己所买的商品很美观从而劝说被害人购买的；卖家声称自己的商品会很好卖，让被害人进货的；或者对投资者声称其投资即为安全、必定获得回报，但并未就事实进行虚构，都属于价值判断性的观点陈述，以上都不成立诈骗罪。事实与真相必须是过去的或现在的事实。行为人向他人谎称将来会发生的事件的，原则上不成立诈骗罪。因为未来的事件欠缺确定性以及与当前状态的关联性。

所谓“虚构”与“隐瞒”，是指积极捏造或在陷入错误认识后的不作为。“虚构”包括：明示——积极地向被害人作出不符合事实的陈述，以及默示——行为人并未明示地向被害人作出不符合事实的陈述。例如：行为人更换商品的价格标签，将价格较低的标签贴在价格较高的商品上，然后在通过收银台时将商品交给收银员计算价格。“隐瞒”是指负有义务说明事实与真相的行为人违反作为义务，从而导致被害人陷入认识错误造成其财产损失的，与作为的欺骗具有等价性，同样应当受到处罚。但是，在合同关系中，行为人是否仅仅基于民法中的诚实信用原则负有说明真相的作为义务？必须注意，只有在存在明确的合同约定，或者当行为人与被害人之间存在特殊的信赖关系或持续的生意往来时，才能肯定行为人基于合同关系负有说明真相的义务。单纯的合同关系本身不能导致行为人负有说明义务。换言之，行为人并不仅仅由于与被害人之间存在合同关系就负有义务维护被害人的财产。否则无法区分纯粹商业风险与刑事犯罪

小结

养老诈骗犯罪活动扰乱市场、养老服务产业和金融秩序，也严重侵害了老年朋友的合法财产权益。随着老龄化社会的即将到来，养老诈骗犯罪活动是社会不稳定因素的重要肇因，老年人“钱袋子”的安全问题关系民生，必须出重拳惩治相关犯罪活动。但是，由于养老诈骗犯罪以诈骗作为核心手段，而诈骗又是一个民刑交叉概念，在打击犯罪活动的同时还应当秉持依法审慎态度，切勿将民事活动拔高成犯罪活动。

作者简介：

张雪峰

北京市京师律师事务所刑事专业委员会副主任、金融犯罪研究中心执行主任、金融诈骗法律事务部主任。

专业领域为金融犯罪、经济犯罪、职务犯罪、刑事控告、国家赔偿、刑事冤假错案申诉、企业刑事风险防控、重大民商事案件诉讼。

李耀

律师助理

北京大学刑法学硕士，中南财经政法大学法学学士