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  朱金龙（左），国家知识产权局骨干人才，局级审查业务培训师资，高级知识产权师。现任专利局审协河南中心机械部汽车配件室主任，2021年9月——2022年2月在专利局复审和无效审理部实践锻炼。曾获局检索能手称号，发表业务文章数篇。 王辉（右），工学博士。国家知识产权局专利局复审和无效审理部机械申诉一处副处长，二级审查员。2006年进入专利局机械发明审查部，2010年进入原专利复审委员会。承担过课题研究十余项，发表学术论文三十余篇。 摘要：随着互联网技术的发展，网络证据在专利授权、确权程序中的应用越来越多。相对于传统证据，网络证据的真实性、公开性和公开时间的认定更显复杂。本文提出网络证据属于专利审查指南中所规定的出版物公开，简析了高度盖然性证明标准在认定网络证据时的适用，并提出具体参考步骤和因素。首先，对网络证据的真实性进行考查，包括相关内容信息和公开时间的真实性。其次，对网络证据的公开性和公开时间进行考查，主要是判断该网络证据在某一时间点是否处于公众想要获知就能够获知的状态。此外，还需要关注相关证据组成的证据链和相反证据。 关键词：网络证据；证明标准；专利；真实性；公开性；公开时间 近年来，随着互联网技术的迅猛发展，网络证据在专利授权、确权程序中的应用越来越多。然而，相对于传统证据，网络证据具有形式多样、来源广泛、易于删改的特点，加之网络平台愈发注重用户体验，网络信息的可编辑性、隐私设置等用户需求也趋于多元化和动态化。这些因素对网络证据的认定造成一定困扰，同时也是专利案件争议的焦点。 一、网络证据作为现有技术或现有设计的资格 《专利审查指南》（以下简称《指南》）规定，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，关于现有设计的公开方式参照现有技术有关规定。专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。专利法意义上的出版物不同于普通社会公众通常所理解的出版物，它可以是各种载体，既包括各种印刷的、打印的纸件，也包括用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，还包括以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。可见，《指南》将互联网公开的内容，即常说的网络证据纳入了专利法意义上的出版物公开范畴，明确了网络证据在专利授权、确权程序中作为现有技术或现有设计使用的资格。 网络证据作为专利法意义上的现有技术或现有设计证据时，除了需要满足民事证据资格的真实性、合法性和关联性三个基本属性外，还需要满足“申请日以前”的时间要求和“在国内外为公众所知”的公开性要求，即应当在申请日以前对不特定人公开。如果依据现有证据已经足以确认相关事实，自然可以直接进行认定。但由于网络证据的间接性、脆弱性等特点，对其真实性、公开性和公开时间的认定往往成为网络证据认定的重点和难点，诸如网络证据的内容是否真实，有无经过修改，获知该网络证据的人是否为非特定人，是否能够确认网络证据的公开时间，以及公开时间与公开内容是否对应等。这些问题有时没有确切答案，有时证据间存在相互矛盾，既有正面证据又有反面证据。如何认定网络证据的相关内容还涉及证明标准的问题。 二、证明标准的概念 在研究证明标准之前，首先明确两个概念，即客观真实和法律真实。客观真实是指事实上确实存在的行为和事件。它总是客观存在的，且不以人类意志为转移。法律真实是指运用证据认定的案件事实，达到了法律所规定的视为真实的标准。证明标准就是法律所规定的视为真实的标准，换句话说，当用来证明某一待证事实的证据达到这个标准或要求时，就认为待证事实为法律真实。 利益权衡是法律必须面对的一个问题，通过对不同问题设置不同的证明标准，可以解决相关利益权衡的问题。既然证明标准的确立是利益权衡的结果，那么，利益权衡所要考虑的因素就决定了证明标准的不同层次，如英美法系国家根据案件性质不同设置了多元的证明标准，形成由若干相互递增的9个证明标准相结合的体系[1]。在建构证明标准的层次时，通常需要考虑的因素包括不同主体的举证能力、相关利益的重要性、价值目标的实现等。 三、专利授权、确权程序中网络证据认定适用何种证明标准 目前，专利授权、确权程序中的网络证据应当适用何种证明标准，在我国现行法律法规中并没有明确规定。对于确权程序，《指南》规定，“无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定。本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”从该规定可以看出，我国民事诉讼遵循高度盖然性的证明标准，在无效确权程序中，对于网络证据的认定可以参照民事诉讼中的高度盖然性证明标准。 所谓盖然性，《现代汉语词典》中的解释为：有可能但又不是必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。只有当一种可能性远高于另一种可能性时，才能认定相应事实，而不是两种盖然性的简单比较，只要一种可能性高于另一种可能性，就采信可能性更高的事实。总之，高度盖然性证明标准只是专利授权、确权程序中采用的最低限度，并不是放弃追求客观真实。 对于授权程序，虽然《指南》中并没有对证据的相关规定，但笔者认为应从两方面进行考虑。一方面，授权程序与确权程序中，证据的证明标准应当保持一致，否则容易导致程序震荡，同时增加当事人和社会公众对案件预期的不确定性；另一方面，专利权本质上属于私权，虽然专利授权属于行政行为，但如果采用过高的证明标准，对于一些本属于现有技术的证据，可能就不能作为证据来使用，有可能导致相关技术被授予专利权，这样就对社会公众存在不公。因此，授权程序中对网络证据的证明标准可以参照确权程序，采用高度盖然性证明标准。 四、高度盖然性证明标准在网络证据认定中的适用与思考 在认定网络证据时，除了关注证据的合法性、关联性以外，争议的焦点通常集中在证据的真实性、公开性和公开时间的认定方面。笔者认为，在具体认定过程中，可以从以下方面进行判断。 （一）对网络证据的真实性进行考查，包括相关内容信息和公开时间的真实性 网络证据的真实性包括存证真实性和内容真实性两个层次。存证真实性是指存证固定的网络证据是否真实可信。当原始网络证据灭失后，则主要考虑存证证据的来源和存证所采用的技术方法，目前认为可信的证据来源和存证方式主要包括公证处公证、互联网档案馆，以及近年来兴起的基于区块链等可信技术的第三方电子存证平台存证等。内容真实性是指网络证据所呈现的信息（包括相关内容信息和公开时间）是否真实可信，主要考虑的因素包括网站的信誉度、页面所显示的公开时间和相关内容信息的发布管理机制、与本案当事人的利害关系等。 存证真实性主要是对存证手段可靠性的考量。笔者拟重点对内容真实性认定的考量因素进行分析。政府网站、权威机构网站、行业知名网站等，通常具有相对规范、严格的管理制度，在认定这些网站相关的网络证据时，主要对涉及网络证据的信息发布修改机制进行调查核实。如果页面所显示的公开时间由系统自动生成而不能人为修改，相关内容信息在发布后即不能修改或者修改后会留下痕迹（如更新最后修改时间），在没有证据表明网站的管理方与本案当事人存在利害关系，且也没有证据证明公开时间和相关信息是被更改的，通常可以认定该网站内容的真实性。如在某防误触电热毯案中，请求人提交的证据涉及京东某自营旗舰店中关于某商品由某用户在本案申请日前发布的留言晒图记录。关于该网络证据的认定：首先，京东某自营旗舰店为国内知名的网络交易平台，该网站对信息发布有着比较完善的管理机制，消费者购买前进行商品咨询、购物后在网上发表评价和晒单属于网站的正常功能，京东某自营旗舰店作为与当事人无直接利害关系的第三方，不存在对晒单内容进行修改的动机。其次，用户在京东上发表的商品评价、所购商品的晒单及其评价时间均由系统自动生成，而且晒单内容一经发布不得修改。再次，专利权人对该证据的真实性和公开时间没有异议。综合这些因素，可以认定该网络证据的真实性和用于发布留言的时间作为公开时间[2]。 对于相关内容信息在发布后能够随意修改且不留痕迹的，通常对其真实性不予认可。如在某前轮组件安装结构案中，请求人提交的证据涉及天猫网站某产品的商品详情页，请求人主张用该证据中的照片作为现有技术评价涉案专利的创造性。关于该网络证据的真实性认定：查看天猫网站的交易规则和流程可知，店铺内同一链接的销售页面下所销售商品的标题、图片及商品详情的内容均由商家进行填写并可随时修改，且修改后不会留下痕迹。也就是说，销售页面下商品的标题、图片和商品详情的内容不具有唯一对应性。由于销售图片可替换，在无其他证据相佐证的情况下，图片所示内容与销售产品的关联性、图片的公开时间均具有不确定性。因此，证据中照片所示内容不宜被认定为可用于评价专利创造性的现有技术[3]。但如果从网站管理机制、利害关系冲突等方面综合考查，认为相关内容信息修改的动机和可能性比较低，基于高度盖然性的证明标准，在特定情形下也可以认定相关内容信息的真实性。如在某手机支架案中，请求人提交的证据涉及亚马逊网站的一个产品链接，请求人认为该链接对应商品的首次上架时间早于涉案专利申请日，该产品链接主图显示的外观设计构成涉案专利的现有设计。专利权人则主张，亚马逊商品介绍中的图片可以随时修改，不能确定上述主图是首次上架时上传并公开的。经对亚马逊网站的运营规则进行核实后确认，亚马逊网站对于在其网站销售的商品有严格的管理制度，对于其网站销售的每一个商品均赋予一个相应的ASIN码，在ASIN码项下可以对商品的描述加以编辑。但这种编辑受到严格的限制，仅允许对商品信息进行更加准确的修改，不允许对商品外观进行实质变化的修改。如果商家对商品信息进行随意修改，则亚马逊可能会对其进行相应惩罚。关于该网络证据的真实性认定：虽然该产品链接主图存在修改的可能性，但从网站管理机制、利害关系冲突等方面考虑，商家对主图的修改非常慎重，因此判断产品链接中主图在上传后进行实质性修改的可能性较低。在专利权人没有相反证据足以推翻上述事实的情况下，基于高度盖然性证明标准，可以认定该产品链接主图自首次上架时间上传之日起未被更改[4]。 （二）对网络证据的公开性和公开时间进行考查，主要是判断该证据在某一时间点是否处于公众想要获知就能获知的状态 认定网络证据公开性和公开时间，不仅要考虑网络证据发布平台的规则、网络证据的发布修改动机，还要考虑是否能够通过公共途径获取相关网络证据。因为网络证据具有虚拟性，只有通过公共途径获取的相关内容，才有可能处于公众想获知就能获知的状态[5]。考查网络证据发布平台的规则主要包括访问权限及其变更机制，如设置为“仅好友可见”“仅自己可见”就不属于专利法意义上的公开。但如果是仅限于有限人群的访问（如限定必须通过注册账号才能查看，社会公众均可以注册账号），或者要求付费访问（如限定必须付费后用户才能查看，类似于CNKI付费后才能查看和下载文献），这些限定不能成为使网络证据作为现有技术或现有设计的阻碍[6]。 如果网络平台对于信息的发布存在公开和私密两种状态的可能，基于网络平台的信息发布修改机制无法确认在相关网络证据发布时处于公开还是私密状态，可以从网络证据的记载内容、发布者身份、浏览下载量、网络平台的管理要求等角度出发，考量发布者发布或修改这些内容的意图和动机，并据此判断哪种可能性更高，再基于高度盖然性标准认定待证事实。如在某阀门电动执行器案中，请求人提交的证据1为在百度文库下载的一篇文档，请求人主张百度文库显示的上传日期即为该文档的公开日期。但专利权人认为百度文库的上传文档可以设置为公开和私有两种状态，两种状态自由转换且不留痕迹，因此其上传日期不能作为公开日期。基于百度文库当时的公开机制，此类证据所涉及的文档公开时间仅从其管理机制出发难以认定。对于此类证据的审理可以基于高度盖然性的证明标准，以证据中呈现的客观事实为根据，并结合发布的具体信息、发布者的主观意图等因素综合考虑，对文档公开的盖然性进行相对客观地认定。具体来说，可以关注文档的分享状况（如文档的浏览量、下载量等）、文档本身的内容属性是否具有保密动机和需求、上传者的身份及其一贯行为、是否存在反证等，并充分挖掘证据之间的联系，综合考量文档上传时即公开的可能性，以便最终得出较为客观的结论。具体到该案，证据1是从百度文库下载的一份产品说明书，具有816的浏览量、166的下载量，文档封面页下方记载有公司名称和该公司的联系方式、联系地址等字样。作为一份产品说明书，其本身私密性不高，再加上其具有较高的评分及一定的浏览量和下载量，可以认为文档上传时即为向公众公开的可能性较大，而且专利权人既没有证据表明证据1的公开状态发生过变化，也没有证据表明该文档的上传用户与双方当事人具有利害关系。因此，可以认定证据1的文档从发布之日起处于非私密状态，具有高度盖然性，构成专利法意义上的公开[7]。 类似情形还包括把腾讯视频、优酷视频网站中的视频作为网络证据时的考量。如某激光焊接钢带压平装置案中，腾讯视频发布的目的是向公众宣传视频中的产品，用于广告宣传。根据一般常理判断，广告的发布者都希望公众能尽早看到，且有更多的公众关注，在没有其他相反证据予以证明的情况下，对于相关视频的公开时间和公开状态予以确认[8]。某吸尘钻具案中，虽然优酷网站视频发布人对视频设置了权限，可选择公开或不公开（仅对自己公开），但从涉案视频证据的访问过程可见，视频发布人未对该视频设置不公开权限，视频主题是对产品结构及功能的说明，在视频中显示了相应的企业名称、企业厂房、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、专利申请受理通知书等内容，且视频发布人于该视频上传同日就相同产品发布了多个展示视频，并在这些视频的标题中均标注了相应企业名称。结合这一内容，基于高度盖然性的证明标准，可以推定该视频在发布时即设置为对“所有人可见”，在专利权人未提供相反证据的情况下，对其公开性予以确认[9]。某绕线机案中，请求人提交的证据1和证据2均为优酷网视频，上传用户的主页连续多年上传了多款不同型号绕线机的视频，且证据1和证据2涉及的视频中均有多个文字显示绕线机的销售厂家或生产厂家名称、公司的联系方式、网址等，故在专利权人无异议且没有提供相反证据的情况下，应当能够认定证据1和证据2所涉视频发布的目的为商业宣传，不会将其设置为私密或加密视频，该视频的上传时间即可认定为其公开时间[10]。 （三）需要关注相关证据组成的证据链和相反证据 如果单一证据本身不能单独或直接证明案件事实，还需要与其他证据结合起来考虑。这些结合起来共同证明案件事实的证据称之为间接证据。如果足够数量的间接证据可以形成一个完整严密的证据链，那么就可以通过证据链使案件事实达到高度盖然性的证明标准，从而认定相应事实。 在某多彩灯光音箱案中，请求人提交的证据3是京东某自营旗舰店关于商品编号为998180的蓝牙音箱的产品展示以及销售情况页面，其中在产品评价页面中显示该音箱最早于2013年11月12日被他人购买，早于本专利的申请日；证据5是通过百度搜索引擎获取的记载有某蓝牙音箱拆解全过程的网页，网页中显示该蓝牙音箱的商品编号为998180，与证据3中商品编号相同，并标有“由京东发货并提供售后服务”等字样。在认可证据3和证据5真实性的情况下，可以认定证据5所记载的拆解结构为证据3中蓝牙音箱的实质性技术内容。虽然证据5所显示的时间晚于本专利的申请日，但证据3已经表明该型号蓝牙音箱的技术方案属于现有技术，因此证据5中关于该音箱的拆解内容可以作为现有技术评价本专利的创造性。此案中，证据3和证据5均无法单独用于评价本专利的创造性，但二者组合起来就可以用于证明相关技术方案已经属于现有技术[11]。 “相反证据”又称反证，系与本证相对而言。如果负有举证责任的当事人提供的证据具有高度盖然性，通常应当认定相应事实。但如果另一方当事人为反驳本证而提供了反证，且该反证导致本证待证事实不成立或者真伪不明，则无法确认该待证事实。 如某运动耳机案中，请求人提交的证据1是专利权人官方网站上发布的博客文章，请求人主张使用该博客文章的配图与涉案专利进行对比，主张对比图片的公开时间即为文章标题下方的时间——2016年11月01日，早于涉案专利申请日。专利权人不认可请求人主张的对比图片的公开时间，并提交了反证1和反证5予以证明。反证1证明，针对请求人主张的对比图片及所属博客页面，选中该图片并右键点击“在新标签页中打开”，根据新打开的标签网址[12]，可以确定对比图片的确来源于第三方shopify网站。专利权人主张该网址的最后10位数字“1524060752”表示时间戳信息，通过“站长之家”网站中“Unix时间戳”文本框，将其转换为北京时间，显示结果是“2018年4月18日22时12分32秒”；反证5通过第三方shopify网站核实该对比图片的公开时间，根据GET函数调取对比图片在shopify网站中所属页面文章的源代码信息，以及shopify网站关于文章参数的相关规范，可以确定该图片的创建日期为2018-04-18T10：12：32-04：00，这与专利权人通过“站长之家”时间戳工具换算后的显示结果对应相同。关于该反证事实的认定：shopify网站是加拿大知名的电商平台，是全球较有影响力的知名企业，该类企业通常都具有较为规范的管理机制，在无证据表明shopify平台与专利权人存在利害关系且存在修改系统源代码的主观动机的情况下，应对通过GET函数调取的shopify网站系统源代码的真实性予以确认，故可以认定该反证使得请求人主张的证据1中图片公开时间不成立。基于反证1和反证5可以认定，证据1中图片的创建时间为2018年04月18日，晚于涉案专利的申请日，不构成涉案专利的现有设计[13]。 五、结语 网络证据因其自身特点，在认定相关事实时容易产生不确定性。针对这些不确定性，在专利授权、确权程序中可以适用高度盖然性证明标准，目的是尽可能追求客观真实。笔者通过多个实务案例从网络证据的真实性、网络证据的公开性和公开时间、相关证据组成的证据链和相反证据三个角度简析了高度盖然性证明标准在网络证据认定中的适用，供在网络证据的证明标准方面借鉴和参考。 [1] 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第301页。 [2] 国家知识产权局作出的第47853号无效宣告请求审查决定书。 [3] 国家知识产权局作出的第41232号无效宣告请求审查决定书。 [4] 国家知识产权局作出的第48032号无效宣告请求审查决定书。 [5] 朱金龙：《新媒体网络证据作为现有技术或现有设计的应用与思考》，《专利代理》，2020年第4期，第24-28页。 [6] 刘悦：《欧洲专利局网络证据规则的演变及审查标准》，《电子知识产权》，2017年第8期，第59-63页。 [7] 国家知识产权局作出的第41979号无效宣告请求审查决定书。 [8] 国家知识产权局作出的第48534号无效宣告请求审查决定书。 [9] 国家知识产权局作出的第50705号无效宣告请求审查决定书。 [10] 国家知识产权局作出的第50706号无效宣告请求审查决定书。 [11] 原国家知识产权局专利复审委员会作出的第27467号无效宣告请求审查决定书。 [12] 网址为： https://cdn./s/files/1/0857/5574/articles/benefitsofboneconduction_grande.jpg?v=1524060752. [13] 国家知识产权局作出的第46695号无效宣告请求审查决定书。 |
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