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法盛金融投资
作者：胡珊珊、刘廷彦、杨孛 来源：转自“大成深圳办公室”微信公众号 破产撤销权背景下的担保权保护问题 《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第三十一条、三十二条针对可撤销期内的偏颇清偿行为赋予管理人请求法院予以撤销的权利，也就是我们通常所说的“管理人的撤销权”。实践中，关于撤销权的问题纷繁复杂，争议不断，在破产法集体受偿、公平受偿的价值取向下，撤销权作为增加债务人财产、保障全体债权人公平受偿的手段，确实发挥了积极的作用。但是在某些特殊的情况下，撤销权的行使有可能对债权人尤其是担保权人形成不公，从而造成担保权人的损失。本文试图从保护担保权人的角度出发，探讨在破产撤销权背景下的担保权保护问题，以期为在破产程序中相对“弱势”的担保权人提供维权思路。 甲公司向A银行借款1000万元，借款期限自2020年1月1日至2020年12月31日。贷款到期后，甲公司不能按期偿还贷款，A银行为其进行“借新还旧”操作，新贷款借款期限自2021年1月1日至2021年12月31日，以甲公司自有物业1号楼提供抵押担保。2021年9月1日，法院受理甲公司破产重整一案，管理人以新贷款中的抵押担保存在《企业破产法》第三十一条关于“人民法院受理破产申请一年内，为没有财产担保的债务提供财产担保”的情形为由，请求法院撤销抵押担保。 实践中，银行等金融机构为缓解融资企业资金压力，对借款人进行“借新还旧”的操作并不少见，鉴于“旧贷款”已经出现还款困难的情况，金融机构在“新贷款”中要求借款人增加担保以保障自身权益也是无可厚非。《企业破产法》第三十一条关于“人民法院受理破产申请前一年内，为没有财产担保的债务提供财产担保的行为可撤销”的规定，使得“借新还旧”中新增担保是否应当撤销这一问题颇受争议，而广东省高级人民法院2019年印发的《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引 》（粤高法「2019」6号，以下简称“《指引》”）更是将这一问题推向了风口浪尖。 根据《指引》第五十九条，“以偿还债务为目的签订新借款合同，债务人为新借款合同提供物的担保，所偿还的债务没有担保物或虽有担保物但价值低于新借款合同担保物的，管理人可以依据企业破产法第三十一条关于'为没有担保债务提供财产担保行为’的规定，对新设或增设担保主张撤销权”。显然，该规定主要考虑如何最大程度增加债务人财产，以更好地实现集体清偿、公平清偿，但忽略了担保权人的权利保护。虽然该《指引》只是广东省内法院的内部审判指引，但广东作为破产司法实践的排头兵，其影响不言而喻。 在债务人困难之际伸出的援手反而失去了担保的保障，对担保权人来说，确实难以接受，也不符合法律公平正义的价值追求。在某银行辽源分行、吉林某公司破产管理人破产撤销权纠纷再审案（案号：（2020）最高法民再296号）中，最高人民法院再审判决支持了担保权人的担保权利，为破产撤销权背景下“借新还旧”中担保权人的权利保护指明了方向。该案中，一、二审法院认为：“借新还旧”的贷款行为，“本质上是对旧贷的一种特殊形式的展期”，对案涉借款提供补充抵押担保的行为，发生于破产申请受理前一年内，其行为属于《企业破产法》第31条第3项规定的可撤销行为。最高院再审认为：“借新还旧”的性质是消灭旧债，重新设立新的借款债务；诉争《最高额抵押合同》约定的抵押是为新的债务提供担保，而不是为破产申请受理前一年内原本存在的无担保的债务提供担保，故撤销原一、二审法院判决，驳回管理人的诉讼请求。1 有鉴于此，在“借新还旧”的操作中，担保权人如遇到新增担保权被请求撤销的情况，可主要从以下两个方面进行抗辩： 首先，主张“借新还旧”的性质是消灭“旧债”，重新设立新的债权债务关系，而非对“旧债”的展期。贷款到期后，借贷双方订立新的借款合同，将“新贷”用于归还“旧贷”，“旧贷”因清偿而消灭，为“旧贷”设立的担保权也随之消灭。 其次，主张“新增”的担保系为新的债务提供担保，不是对原无财产担保的债务提供担保，因此不符合《企业破产法》第三十一条关于“人民法院受理破产申请一年内，为没有财产担保的债务提供财产担保”的情形。《企业破产法》第三十一条适用于先有债务，后增担保的情形，而在可撤销期内签订新的主合同时一并签订担保合同的“同时担保”不在可撤销行为之列。同时，“新增”担保往往是债权人决定签订新的主合同的对价利益和必要保障，在没有“新增”担保的前提下债权人签订新的主合同可能并非其真实意思表示。 甲公司向A银行借款1000万元，以物业1号楼提供抵押担保，抵押物价值1200万元。2021年6月1日，贷款到期，甲公司结清贷款，A银行释放抵押物，注销1号楼的抵押登记。2021年9月1日，法院受理甲公司破产重整一案，管理人以甲公司于2021年6月1日偿还贷款的行为属于《企业破产法》第三十二条关于“人民法院受理破产申请前六个月内，对个别债权人进行清偿”的情形为由，请求法院撤销清偿行为。 实务中，借款人结清贷款，金融机构注销担保登记、释放担保物是常规的市场交易行为，而在破产撤销权的语境下，这一常规行为所产生的后果却可能令担保权人陷入巨大的风险。以上述案例为例，借款人的到期还贷行为被认定为可撤销的个别清偿行为后，已注销的抵押权该何去何从？有专业人士甚至建议金融机构为规避此种风险，可与担保人约定将担保登记的注销时间约定在主债务获完全清偿之日起六个月后。且不论该种方式是否存在衍生的法律风险，仅就资产的流通性而言，无疑是提高了借款企业的融资成本，不具有现实可操作性。对于该问题的解决，仍应放在现行破产及担保制度的法律框架下进行探讨。 对于可撤销期内主合同债务结清且担保登记已注销情形下，主债务的个别清偿行为被撤销，担保责任该如何处理的问题，应当区分债务人以自有财产提供担保及第三人提供担保的情况分而论之。 （1）债务人以自有财产提供担保时 对于债务人以自有财产提供担保的情况，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法解释（二）》”给出了较为明确的解决路径，其第十四条规定，“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外”。据此，对于债务人以自有财产提供担保的债权，在担保财产的价值范围内，担保权人的担保权利可获得应有的保护，不受撤销的影响。 （2）第三人提供财产担保时 而对于第三人提供财产担保的情况，现行法律框架下对担保权人的保护则不尽如人意。尤其是注销担保登记后，担保物被交易或担保物上被设立其他担保权利的场合，担保权人维权之路更是困难重重。笔者认为，在破产法及其司法解释没有明确规定的情况下，以《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）相关规定探寻解决之道具有合理性。 《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。当主债务的个别清偿行为被撤销后，实际上产生了两个“应当予以返还”的财产——债权人应当返还款项、担保人应当返还担保物，换言之，主债务及从债务均应当恢复至撤销之前的状态。如只恢复主债务而不恢复从债务，势必造成担保权人担保权利落空，对担保权人极为不公。因此虽然担保登记已注销，原担保合同仍应自合同成立时生效，未办理担保登记不影响合同效力。同时担保权人可依据《担保制度解释》第四十六条关于“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持”的规定，请求担保人重新办理物权登记，以恢复担保物权。 在担保物已被交易或担保物上被设立其他担保权利的场合，担保权人可依据《担保制度解释》第四十六条关于“因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围”的规定主张权利。但应当注意的是，鉴于连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定担保人承担连带责任时，此种情况下担保人承担的是补充责任而非连带责任，这与物权的优先受偿性相比，对担保权人的保护仍然较为不利。 在某银行衢州南区支行、华某仙抵押合同纠纷一案（案号：（2018）浙08民终1171号）中，衢州市中级人民法院终审认为：第一，本案抵押合同应予恢复。首先，在第三人为破产债务人提供担保的情形下，对债权的个别清偿具有双重的偏颇效果，对获得个别清偿的主债权人为一重，对担保人则为另一重。如果不允许恢复抵押合同，则无异于禁止主债权人保有偏颇清偿却允许担保人保有。其次，我国担保法第一条规定，担保制度的立法目的，就是通过担保合意将主债务不能履行之风险转移至担保人。破产程序中个别清偿制度撤销债务人对主债权人的个别清偿，但不应也不能否认担保法对风险转移的制度安排。并且根据我国物权法第十五条规定，是否办理抵押权登记并不影响抵押合同的效力，虽然本案中抵押物登记已注销，但这并不影响抵押合同的效力。第二，被上诉人承担的应是补充责任。虽然抵押物登记已注销、抵押物已被交易，但全部交易收益归被上诉人所有，被上诉人应在抵押合同约定的最高余额内以抵押物的交易价值为限承担责任。上诉人主张被上诉人承担连带清偿责任，然而我国民法总则第一百七十八条第三款明确规定，“连带责任，由法律规定或当事人约定”，抵押合同有效但抵押登记注销情形，法律对担保人的责任形态未作明确规定，本案当事人也未约定承担连带责任，故原抵押人应在债务人不能清偿债务时在抵押合同约定的最高余额内以抵押物交易价值为限承担补充责任。2 上述方案虽然可以在一定程度上解决担保权人权利受损的问题，但在涉及担保物存在多重担保登记、担保物被交易后交易款项的保全等问题时，现行规范中仍然难以找到令人满意的答案，只能寄希望于立法层面能够尽快关注到担保权人的合理关切，出台相应的规定予以规范。为此，以金融机构为代表的债权人、担保权人以及法律从业者应当积极发声，为推动这一问题得到更好的解决建言献策。 《破产法解释（二）》第九条规定了管理人未行使撤销权的赔偿责任，这成为管理人头上高悬的“达摩克里斯之剑”。无论债权人、担保权人理由如何，直接向法院请求撤销对管理人来说是相对保险的操作，这也是实务中撤销权纠纷数量居高不下的原因之一。有鉴于此，笔者建议债权人及担保权人面对管理人行使撤销权时，一定要积极应对，以维护自身合法权益。 [2]中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=y8aBPW+o2P5kGpIdBYmw |
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来自： 春雨s67eb5axvi > 《破产》
